論刑事立法的科學性--

論刑事立法的科學性--

【內容提要】將科學性作為刑事立法的一項基本原則而確立，是基于《立法法》以及刑法自身的人　權保障與社會保護機能的要求。其內在要求就是在創制刑事法規時需要價值取向富于科　學性，使刑事法規能夠全面系統并且理性地與社會現實需要保持協調。科學性是刑法的　生命，它主要體現出系統性、確定性、協調性三種特質。
【摘 要 題】刑事立法研究
【關 鍵 詞】刑事立法/科學性原則/系統性/確定性/協調性……
　　刑法在本質上是通過國家機器肯定一種感性害惡的存在，即刑罰是“國家所加用刑法　予以威嚇的感性的害惡”[1]，只是刑法的這種害惡是一種正當之惡。也正因為此，在　刑事法律規范創制時就必須將刑罰這種害惡限定在必要的范圍和限度內，以免使刑罰成　為一種真正的害惡，一種不必要的害惡，而不能實現刑法的目的，甚至有害社會。因此　，完備而又自足的刑法就成為人們追求和奮斗的目標，成為人類文明發展的一種理念。　盡管在一定意義上，“法律總是具有一定程度的粗糙和不足，因為它必須在基于過去的　同時著眼于未來，否則就不能預見未來可能發生的全部情況。現代社會變化之疾之大使　刑法即使經常修改也趕不上它的速度。”[2]但我們不能因此而放棄對刑法理想的追求　，我們應當在創制刑事法律規范時貫穿科學思想，盡可能使刑法的內容規范、體系具有　科學性。
　　刑法不能缺少科學性，否則，刑法所追求的自由、公平、正義、秩序等價值就無法達　到，其人權保障與社會保護機能也無從實現。如果說自由與正義是刑法的靈魂，那么科　學就是刑法的生命。隨著科學的發展，各種技術手段逐漸被應用于犯罪活動中，為適應　這種犯罪狀況之懲罰需要，刑法的創制也必須以科學性為原則。《立法法》第6條明確　地將科學性作為一項立法基本原則，“立法應當從實際出發，科學合理地規定公民、法　人和其他組織的權利與義務、國家機關的權力與責任。”
　　直接將作為一般立法活動基本原則的科學性簡單歸化為刑事立法的一項原則，有其特　殊意義。在計劃經濟時代，由于過分強調刑法的階級性和工具職能，將刑法視為推行國　家意志的暴力工具，工具性就成為刑法的根本特征，從而排斥了刑法的固有規律和屬性　，忽視了刑法本身的科學性和其根本目的。“‘工具主義’的刑法觀在社會生活中的典　型表現，是把刑法作為推行社會政策的工具。歷史上每一次社會變革和某項社會政策的　實行，無一不是以刑法作為最有力的法律后盾。而在一個法制不健全、尤其缺乏把法律　神圣化傳統的國家中，刑法就極易淪為政治斗爭的附屬物，而喪失其作為法律規范的獨　立性。”[3]當前我國已由計劃經濟轉向市場經濟，社會結構發生了整體變革，政府不　再享有無限權力，刑法價值觀念就需要重新定位，刑法不能再僅僅被視為沒有獨立品格　的推行社會政策的工具。在現代法治社會，刑法除了有一定程度的保護社會秩序的工具　價值，更重要的是被用來限制刑罰，即限制國家隨意發動刑罰權，防止刑罰權的濫用。　“刑法同樣不只反對犯罪人，也保護犯罪人，它的目的不僅在于設立國家刑罰權力，同　時也要限制這一權力，它不只是可罰性的源由，也是它的界限，因此表現出悖論性：刑　法不僅要面對犯罪人保護國家，也要面對國家保護犯罪人，不單面對犯罪人，也要面對　檢察官保護市民，成為公民反對司法專橫和錯誤的大憲章。”[4]而為了使刑法從純粹　工具性的惡法轉向工具性與價值性兼具的良法，必須首先從刑事立法和刑法價值觀念入　手，為此創造必要的條件。刑法價值觀念的轉變屬于刑法思想的范疇，而刑事立法在某　種程度上是刑法機能轉變的關鍵性條件，如果沒有科學合理的刑法作為刑事司法的基礎　和依據，就很難實現刑法保障自由限制刑罰權的理想，刑法價值觀念的轉變也沒有了保　障與意義。
　　“立法者的任務并不是建立某種特定的秩序，而只是創造一些條件，在這些條件下，　一個有序的安排得以自生自發地型構起來，并得以不斷地重構。”[5](201)在這種意義　上，刑事立法活動的任務首先就是為實現法治國理想、徹底地擺脫政治附屬物的帽子積　極創造各種條件，而其中最重要的就是創制一部科學而合理的刑法典。因此，刑法的科　學性就應當成為刑事立法的一項重要原則。
　　刑事立法的科學性是指創制刑事法律規范時要貫穿科學思想，運用科學技術方法，使　刑事法律規范內容全面、系統、明確、協調，富于理性。
　　這一原則首先要求刑法價值取向科學。基于刑法的發生源于社會需要，刑法價值就不　可能一成不變，也不可能單極化。我們認為科學的刑法價值觀應當定位于：既要擯棄社　會本位觀，又要擯棄個體本位觀，而對社會利益與個體利益建立一個雙重保護機制，并　注重協調社會秩序與個體自由之間的沖突。“當代生活日趨增長的復雜性以及各種相互　抵觸的社會勢力的沖突，使法律在某些情形下為了公眾利益而分配自由或限制自由成了　必要。”“法律一直是促進自由的一個重要力量，并與此同時，在限制自由范圍的方面　也起著作用。”[6](280)這就充分顯現出法律作為自由和秩序的平衡器的重要性。由于　我國的法律傳統文化決定了刑法被視為一種凌駕于個人意義之上由國家實施以達到保護　社會秩序目的的手段這一價值觀念一直占據主導地位，因此，在我國，科學的刑法價值　觀念應當是以對個人自由的保障作為刑法的終極價值而將對社會秩序的維護作為刑法的　重要機能，并在此前提下盡力維持個人自由與社會秩序之間的平衡。因為法治首先意味　著“政府除非實施眾所周知的規則以外不得對個人實施強制，所以，它構成了對政府機　構一切權力的限制，這當然也包括對立法機構的權力的限制。”[5](190～191)另外，　我國科學的刑法價值觀念也是與市場經濟體制的現實需要相適應的。我國的科學刑法價　值觀念必須體現在刑事立法上，否則它只能永遠停留在觀念上，而無法得到保障。“現　代法治條件下的法律，應把主體的自由與秩序當做全人類共有的需求而注入其中，使法　律具有最靈活的操作性，從而，通過法律使自由達到最大化，令秩序達到最佳化。”[7　]當然，由于各種主客觀因素的影響，以及人類在不同時期的自由與秩序需求總是不斷　變化著的，因此，我們所創制的刑事法律一般只能在價值取向近似科學，這種客觀實在　告訴我們，在刑事立法上追求價值取向的科學之路非常艱難，必須依靠我們不斷努力，　并時時把握時代特征，以使刑法的價值隨社會的現實需要而適應社會的發展與進步。
　　刑法的科學性，從刑事法律規范本身來講，主要應當體現出系統性、確定性、協調性　。
　　　　　　一、系統性
　　系統一詞源于古希臘，為“共同”“整體”之義。根據《辭海》的解釋，系統是指“　自成體系的組織；相同或相類的事物按一定的秩序和內部聯系組合而成的整體”，或指　“始終一貫的條理；順序。”[8]刑法的系統性即是指刑事法律規范自成體系，并且各　條文、各部分之間相互聯系、始終一貫、秩序井然，從而構成一個有機的整體的一種特　質。
　　刑法的系統性首先要求在刑事立法時引入系統的觀念。刑事立法涉及到社會的方方面　面，要考慮各種犯罪現狀及發展趨勢、立法主體水平、司法水平、法益保護、犯罪人的　權

利、社會秩序的維護、刑法價值觀念、刑法傳統、刑法理論、國家利益(如管轄權)、　社會倫理道德、國際法律環境影響、國家義務、刑法條文內部的合理與協調等諸多因素　，具體立法過程是一個非常復雜的過程，只有用系統工程的技術與方法創制刑事法規才　有可能制定出科學的刑法規范。不引入系統的觀念，很難制定出一部適應社會需要的科　學的刑法典。
　　在刑事立法系統中主要包括刑事立法主體、刑事立法信息(包括外界干擾、反饋信息)　、立法過程、刑事立法技術等要素。首先，刑事立法信息是關鍵性要素。刑事立法以社　會需要為價值判斷標準，因而在刑事立法活動中，應當考慮影響刑事立法的各種信息(　包括反饋信息)，在某種意義上，刑事立法活動就是對刑事立法信息的綜合科學處理。　刑事立法信息是通過刑事立法主體進入刑事立法過程而影響刑事立法的。由于外界干擾　屬于一種不正常信息，應當將其單獨作為刑事立法系統工程中的一個影響因子。其次，　立法過程是其中心環節，刑事立法系統工程的各個要素最終都通過刑事立法主體集中于　刑事立法過程，立法過程的結束就是刑事法規創制活動的結束，立法目標(刑事法律規　范被創制出來)也隨之實現。再次，刑事立法技術是影響刑事立法過程的一個重要技術　因素，立法技術水平高，則刑事法律的科學性程度就高。而刑事立法主體處于中心位置　，各種信息(包括外界干擾)都是通過立法主體施加于刑事立法過程，刑事立法技術由立　法主體運用于立法過程，刑事立法過程也是由立法主體操作。因此，為確保刑事立法的　科學性，其首要任務就是提高立法主體的素質，并努力減少立法主體主觀因素的不利影　響。
　　刑法的系統性在刑事立法具體適用時主要表現為有序性，即刑事立法活動中應當注重　刑事法律規范的層次、次序結構。從刑事立法系統工程的等級層次看，它由刑事立法主　體系統、立法程序系統、立法技術系統、立法信息處理系統等低一層次的系統構成。從　刑事立法操作過程看，刑事立法系統工程的有序性體現為刑事立法調查→刑事立法預測　→刑事立法規劃→創制刑事法律。從刑事法律結構看，其內部結構的有序性表現為刑事　法律規范內部假定、處理、制裁各組成部分搭配和排列合理有序；其外部結構的有序性　表現為刑事法律規范的各條款之間、總則、分則、附則的結構形式合理有序。
　　　　　　二、確定性
　　刑法的確定性又稱刑法的明確性。貝卡里亞曾指出：“對于犯罪最強有力的約束力量　不是刑罰的嚴酷性，而是刑罰的必定性，這種必定性要求司法官員謹守職責，法官鐵面　無私、嚴肅認真，而這一切只有在寬和法制的條件下才能成為有益的美德。即使刑罰是　有節制的，它的確定性也比聯系著一線不受處罰希望的可怕刑罰所造成的恐懼更令人印　象深刻。”[9](59)列寧也說：“懲罰的防范作用決不在于刑罰的殘酷，而在于有罪必　究。”[10]因此，刑法確定性的重要意義在于：即使刑罰并不嚴酷，而是有節制的，只　要它能確定不移地、不可避免地成為犯罪的后果，就足以達到遏制犯罪的目的。但如果　刑罰并不是確定的，即使十分嚴酷，也會使人們產生僥幸心理而冒險實施犯罪行為，刑　罰的目的就難以達到。
　　刑法的確定性也是作為普遍法理念的罪刑法定原則的必然要求。罪刑法定原則的基本　含義是“法無明文規定不為罪，法無明文規定不處罰”，它有兩個基本要求：“一是刑　法的法定化、實定化，一是條文規定明確化。前者要求刑法中的犯罪與刑罰必須用條文　規定，必須作實體的規定；后者要求條文的規定必須意思確切，文字清晰，不容稍有混　淆。”[11]罪刑法定原則的這兩個要求正是刑法確定性的基本內容。
　　刑法的確定性是指規定犯罪的法律條文必須清楚明確，使人能確切了解違法行為的內　容，準確地確定犯罪行為與非犯罪行為的范圍，以保障刑法規范沒有明文規定的行為不　會成為刑罰適用的對象。它包括兩層含義：一是從刑法規范內部限制犯罪構成的結構，　借以約束刑法規范的立法表述形式；一是從刑法規范外部規定犯罪構成的范圍，目的在　于防止抽象的法律規范被適用于其應有的范圍之外。簡言之，刑法的確定性是指“刑法　應當簡單、明晰和準確”。[12](356)它一般涉及立法和司法兩方面的要求：1)在刑事　立法活動中，要求立法者必須明確規定刑法規范的內涵，使人們能夠明確知道什么行為　是犯罪，即要求刑法對什么行為是犯罪、對犯罪追究何種刑事責任，應當明確規定。其　著重點在犯罪構成和處罰程度的明確性上；2)在刑事司法活動中，則要求刑法不能超出　所明確規定的范圍而適用，即刑罰不得適用于刑法沒有明文規定的情況。其著重點在刑　事法律適用的確定性上。其中，刑法的確定性首先是對刑事立法的要求，因為沒有確定　的刑法規范，就不可能存在確定性的刑罰。
　　如果刑法缺乏明確性的規定，人們就不能事先預測自己行為的性質與后果，在實施行　為之前或者實施過程中，會擔心自己的行為是否受到懲罰而產生不安感。而且，“對刑　罰的無知和刑罰的捉摸不定，無疑會幫助欲望強詞奪理。”[9](15)我們大都主張并且　習慣在相互關系中遵守一定的規則，正如馬斯洛所說，“我們社會中的普遍成年者，一　般都傾向于安全的、有序的、可預見的、合法的、有組織的世界；這個世界是他所能依　賴的，而且在他所傾向的這個世界上，出乎意料的、難以控制的、混亂的以及其他諸如　此類的危險事情都不會發生。”[6](217)因此，堅持行為方式的規則化，會給予社會生　活以很大程度的有序性和穩定性，將行為方式的一種表現形式——犯罪行為通過刑事立　法活動用刑事法律予以規則化，基于刑法特定的目的與功能，其給予社會生活的有序性　與穩定性程度會更高。
　　強調刑法的確定性，是從保證法律的確定性角度來防止司法專橫，發揮刑法的保障作　用。因為“如果多一分法律規定與適用的確定性，就會少一分法官個人的主觀意識、政　治傾向、個性因素等對犯罪和刑罰的影響。除此之外，法律的內容越確定，才越有可能　在保證公民有可能了解刑法規定真實內容的基礎上，保障司法的平等，保障公民在刑事　訴訟中的一系列合法權利的行使。”[13]如果刑法確定，按照相關情節對一個人的“道　德罪過以及對社會造成的危害作出評判就相對較為簡單。”法官正是依此來裁量刑罰并　宣告確定的裁判。刑事訴訟當事人以及社會公眾的輿論都知道確定的刑事裁判意味著什　么：“正義得到了維護，每一個人的權利與責任都得到清楚準確的界定。”[14]
　　刑法的確定性，從技術層面看，要求立法者在規定犯罪構成時必須清楚地說明犯罪行　為的客觀特征，“犯罪行為應與非犯罪行為準確地區分開”。[12](356)當然，這種明　確、清晰是一種相對的，因為總是存在一些不常見的事實或概念的模糊邊界，總存在一　些處于邊界線的案件，對此區分并不容易，立法者的任務便是將這種明確、清晰提高到　最高限度，而將處于邊界線的案件減少到最低限度。
　　在實現刑法的確定性時，同時要避免兩種極端情況：一是詳細的羅列式規范，列舉犯　罪行為所有可能出現的具體情況。這種方式割裂了概念的完整性，很難發揮刑法規范引　導社會價值取向的作用；同時，由于社會的現實總是超越立法者的預見能力，這種立法　方式必然會留下許多無法適用刑罰的漏洞，從而促使人們采取破壞刑法規范確定性的方　法來解釋法律。二是純粹

一般性的規范或包含模糊因素的規范，因為它們可能被適用于　性質不同的行為，從而導致司法裁量權的無限擴大，而對刑法的確定性產生消極影響。　意大利刑法學者杜里奧·帕多瓦尼提出了刑法是否具有確定性的兩條判斷標準：第一，　判斷一個條文規定是否明確時，應該對該條文使用的語言進行全面地分析，從整體上判　斷該規定是否明確規定了適用的范圍。第二，不能脫離法律規范的作用來孤立地考察法　律規定是否明確。必須根據具體規范的目的、作用及其與其他刑法規范之間的聯系進行　綜合判斷。[15]
　　　　　　三、協調性
　　刑法的協調性是刑法系統性內涵的一次延伸，其基本含義就是要求刑事立法活動所創　制的刑事法規在體系上內在邏輯嚴密一致，內容上統一和諧，罪刑關系上協調一致，而　不存在矛盾、沖突甚至相互否定的現象。同時與外部法律環境、其他法律規范也協調一　致。對此，恩格斯有過精辟論述：“在現代國家中，法不僅必須適應于總的經濟狀況，　不僅必須是它的表現，而且還必須是不因內在矛盾而自己推翻自己的內在和諧一致的表　現。”[16]美國法學家富勒所提出的“使法律成為可能的道德”需滿足的八個條件之一　即“這些規則不應當自相矛盾”[6](186)，也是從法律的協調性來著眼的。在一定意義　上，“協調發展是社會主義法制健康發展的必由之路。刑事立法要發揮打擊犯罪、促進　生產和保護人民的整體效應，就必須強調協調發展。”[17]如果刑事立法不能形成和諧　一致的規范體系，刑事法規體系的原則之間、原則與規則之間、規則之間、制度之間缺　乏協調性，甚至相互矛盾，刑法的功能就無法達到，從而導致追求最大限度的自由這一　刑法理想無法實現。
　　刑法的協調性首先體現為刑法與國家根本大法——憲法的協調一致。我國刑法第1條明　文規定刑法是以憲法為制定根據的。這就要求刑事法規應當與憲法所確立的國家政治制　度、經濟制度、人民基本權利與義務制度以及法治原則協調一致。對此，我國憲法序言　中也有明文規定：我國憲法“是國家的根本法，具有最高的法律效力。全國各族人民、　一切國家機關和武裝力量、各政黨和各社會團體、各企業事業組織，都必須以憲法為根　本的活動準則，并且負有維護憲法尊嚴、保證憲法實施的職責。”因此，刑法必須以憲　法所確立的法治原則為制定依據，并以憲法所保護的重要事項為刑法保護對象。不與憲　法相抵觸只是協調性的最低要求。
　　其次，體現為刑法與其他法律的協調一致。刑法的補充性決定了只有當其他法律部門　對某種違法行為的處理不足以抑止該種違法行為、保護某種法益時，才能發動刑法手段　。刑法是保障其他法律得以實施的制裁力量。正因為如此，刑法與其他法律部門之間的　協調性就更加重要。如果刑法與其他法律部門之間不協調或者相互矛盾，刑法的保障法　地位就很難充分發揮。當然刑法的這種協調主要體現為罪與非罪之間的協調，即不能將　本由其他法律部門處理的一般違法行為規定為嚴重的違法行為而由刑法處理，也不能把　本應由刑法處理的嚴重違法行為規定為一般的違法行為而由其他部門處理，必須在刑事　立法中清晰地規定罪與非罪之間的界限。
　　再次，體現為附屬刑法、單行刑法與刑法典的協調一致。附屬刑法一般是指非刑事法　律中的罪刑規范，因此，它首先應當與所附屬的其他法律相協調，另外，附屬刑法還應　當同刑法典協調一致。即附屬刑法所設置的罪刑關系應當同刑法典所設置的相應的罪刑　關系協調一致。而單行刑法由于其制定均在刑法典制定之后，在某種意義上，一般都是　對刑法典的一種修改和補充，因而，單行刑法與刑法典的協調一致并不是要求單行刑法　在內容上與刑法典完全一致，而是要求它與刑法典的立法精神、創制原則、整體內容特　別是刑法典總則內容協調一致。
　　最后，體現為罪刑之間、刑刑之間的協調一致。這是罪責刑相適應原則對刑事立法活　動的必然要求。貝卡里亞曾經形象地描述：“立法者象一位靈巧的建筑師，他的責任就　在于糾正有害的偏重方面，使形成建筑物強度的那些方向完全協調一致。”[9](66)他　還主張建立一個刑罰階梯，以滿足罪責刑相適應原則所要求的刑法的這種協調性。“如　果說，對于無窮無盡、暗淡模糊的人類行為組合可以應用幾何學的話，那么也很需要有　一個相應的，由最強到最弱的刑罰階梯。有了這種精確的、普遍的犯罪與刑罰的階梯，　我們就有了一把衡量自由和暴政程度的潛在的共同標尺，它顯示著各個國家的人道程度　和敗壞程度。然而，對于明智的立法者來說，只要標出這一尺度的基本點，不打亂其次　序，不使最高一級的犯罪受到最低一級的刑罰，就足夠了。”[9](66)盡管貝卡里亞的　這種刑罰階梯很難建立，但我們至少應當在刑事立法中根據犯罪的不同性質、不同危害　程度而規定與其性質、危害程度相適應的法定刑，同時平衡協調輕重不同的犯罪之間的　法定刑，而不能在刑事法規中出現重罪輕刑或者輕罪重刑等不協調的規定。無論是刑罰　不足，還是刑罰過剩，都是與罪責刑相適應原則的精神相悖的，正如美國學者戈爾丁所　說：“刑罰超過必要限度就是對犯罪人的殘酷；刑罰達不到必要限度則是對未受到保護　的公眾的殘酷，也是對已遭受的痛苦的浪費。”[18]
　　收稿日期：2003-01-03
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