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論水權體系和水市場（下）
三、對我國實行水權轉讓、建立水市場的思考
筆者認為，在我國實行水權轉讓、建立水市場，應該注意如下問題：
（一）明確水權轉讓的概念和范圍
水權轉讓是水權流動的一種形式，是水權主體對自己權利的一種處分。鑒于目前我國法律尚無水權轉讓的專門規定，筆者認為可以參考我國法律有關土地權轉讓的規定。例如，我國《憲法》第10條關于“土地的使用權可以依照法律的規定轉讓”的規定、《土地管理法》（1986年制定，1998年修訂）第2條關于“土地使用權可以依法轉讓”的規定，以及《房地產法》（1994年）和《城鎮國有土地使用權出讓和轉讓暫行條例》（1990年）關于土地使用權轉讓的規定。這樣可以保持我國法律術語、法律概念的一致性、統一性和關聯性。
1.水權轉讓的概念
從法理邏輯上分析，廣義的權利轉讓就是指權利在不同主體之間的移動、轉移或流動。權利主體轉讓自己的權利，屬于法律關系主體對自己權利的處分，也是權利的流動，包括第一次移動、第二次移動、第三次移動等多次移動，以及買賣、交換、贈與、抵押、出租、繼承等多種處分形式。但是，目前我國現行土地法律沒有采用廣義的土地權轉讓概念，而是將土地權轉讓限定在土地使用權轉讓的范圍，即：沒有土地所有權的轉讓（集體土地所有權向國家移動，叫征用土地，不叫集體土地所有權的轉讓），只有土地使用權的轉讓；沒有土地使用權的廣義轉讓，只有土地使用權的狹義轉讓，即將國家以國有土地所有人的身份把國有土地使用權對土地使用者的第一次移動稱為國有土地使用權的出讓[21]，而將土地使用者把獲得的國有土地出讓權再轉移、多次轉移的行為（包括出售、交換和贈與）稱為土地使用權的轉讓。[22] 因此，嚴格說來，目前我國的土地使用權轉讓，僅僅指享有“出讓國有土地使用權”的人移轉其“出讓國有土地使用權”的行為，以及通過這種方式獲得土地使用權的人再次轉移其國有土地使用權的行為。
如果套用上述法律有關土地權轉讓的規定，可以將現行水權轉讓的概念界定如下：
第一，所謂水權轉讓中的水權，僅僅指國有水資源使用權。
第二，所謂水權轉讓中的轉讓，廣義的是指國有水資源使用權的流動，主要包括出讓和轉讓兩個方面；狹義的僅指國有水資源使用權轉讓。所謂國有水資源使用權出讓，是指國家將國有水資源使用權在一定期限內出讓給水資源使用者，由水資源使用者向國家支付水資源使用權出讓金。可以將因國有水資源使用權出讓而形成的國有水資源使用權稱為出讓國有水資源使用權。所謂國有水資源使用權轉讓是指享有“出讓國有水資源使用權”的人移轉其“出讓國有水資源使用權”的行為，以及通過這種方式獲得國有水資源使用權的人再次轉移其國有水資源使用權的行為，包括出售、交換和贈與。因此，國有水資源使用權轉讓的范圍取決于國有水資源使用權出讓的范圍，確定了國有水資源使用權出讓的范圍，也就確定了國有水資源使用權轉讓的范圍。
2.水權轉讓的范圍
筆者認為，從總體上看，凡我國境內的水資源的所有權和使用權，除法律規定不能轉移、交易的外，均可以轉移或交易；轉移或交易的形式（如出讓、轉讓等）和范圍（位置、流量）由水權轉移名錄來確定，該名錄應該公開公布并根據變化及時修訂。從實際情況出發，可以將我國現階段的水權轉移限定在國有水資源取水權[23]（國有水資源使用權的一種重要形式）的出讓和轉讓的范圍，凡從我國境內的江、河、湖泊和陸上地下水體取用國有水資源，除法律規定不能出讓、轉讓的外，均可以出讓、轉讓國有水資源使用權。這樣做可以明確重點、抓住關鍵，區別不同情況、逐步推廣、穩步發展。但是，從長遠看，從建立健全我國水權市場的科學體系、完整體系出發，上述關于水權轉讓的范圍可以擴大，筆者的意見如下：
第一，水資源的所有權可以有多種形式，如水資源國家所有權和水資源集體所有權。既然國有水資源使用權可以出讓和轉讓，集體水資源使用權同樣可以出讓和轉讓。只有這樣，才能體現國有的和集體所有的兩種水資源使用權的公平性。由于集體所有的水資源大都是小型的、數量不大的水資源（例如農業集體經濟組織所有的水塘、水庫中的水資源），為了充分發揮集體所有的水資源的效益，應該允許集體水資源使用權依法出讓和轉讓。筆者建議，將集體水資源使用權出讓和轉讓的問題與集體土地使用權出讓和轉讓的問題結合起來，通過專門立法，一起解決。
第二，國有水資源的水運權、水電權、放木權、養殖權、旅游觀光權等各種開發利用國有水資源的權利，也可以在條件成熟時逐步實行轉移（包括出讓和轉讓）。鑒于上述權利的特殊性，筆者建議通過專門立法，分別解決其權利流動或交易問題。
第三，為了遵循傳統習慣以及照顧和保護當地人（特別是少數民族和農民）的利益，依照傳統和習慣確立的取水權（這里指村莊和個人依照傳統和習慣，直接從江河湖泊和地下水體取用非基本用水的權利）應該允許依法轉讓（包括出售、交換和贈與）。例如，某河岸村莊已經形成從河中直接取水從事農業生產的傳統和習慣，不論這種取水權是否得到有關行政部門的批準或同意；如果該村莊轉為從事商業服務活動，則應該允許該村莊將原有的取水權轉讓給其他組織或個人。
第四，除基本排污量（又稱基本排污權，指維持人的基本生活和生產的最起碼的排污量）外，應該允許總量控制下的排污權依法交易（包括指排污權的原始分配和轉讓）。鑒于排污權交易的特殊性，筆者建議通過專門立法，單獨解決排污權交易問題。
第四，對水產品，應該按一般產品對待，建立健全水產品交易市場，即水產品所有權交易市場。
（二）明確國有水資源使用權流動的原則
這里的原則，是指法律、法規明確規定或者體現的有關國有水資源使用權流動（包括出讓和轉讓）的指導性準則，也是我國水資源使用制度改革和管理水資源市場的主要原則。由于國有水資源使用權出讓和轉讓是我國整個水資源工作的一個組成部分，所以我國水資源法的基本原則，如維護水資源公有制和國有水資源所有權的原則、合理使用水資源和節約用水的原則等，同樣適用于水權轉讓活動。另外，水權轉讓還強調或突出某些特定原則。由于目前我國規定國有水資源使用權出讓和轉讓原則的法律法規和政策文件還很少，筆者認為，應該結合我國水資源工作的實際情況，參考我國現行有關土地權轉讓的法規和政策文件，以及國外有關水權轉讓的法規和政策文件，確定如下原則作為水權轉讓的基本原則：
⒈ 水資源所有權與使用權分離的原則
根據馬克思主義理論，財產或資源的公有制有兩種：一種是歸全民所有或集體所有，由于全民或集體是一個抽象概念，實際上是無主所有，由于在全體成員中客觀存在著壞人或被剝奪擁有財產或資源的少數人，實際上根本無法實現全體成員所有，如果將全民所有或集體所有理解為由全民或集體的代表即政府所有，在法制不健全和政府官員腐敗的情況下有可能被稱之為“代表”
的少數個人所有；二是歸國家或集體中的全體成員共同分割享有，即每個成員都是財產或資源的個體所有者，這是真正的公有制，實質上是“社會個人所有制”。與此相適應，財產或資源的私有制也有兩種：一種是少數人的私有制，即只有小數人擁有大量財產或資源，而大多數人沒有或只有少量財產或資源；二是“人人皆有的私有制”，即每個人都擁有適量的財產或資源，又稱“個人所有制”。馬克思提倡的是第二種公有制（即每個成員都是財產或資源的個體所有者的“社會個人所有制”），沒有提倡虛幻、異化的第一種公有制（即“無主所有”或“假公為私”的公有制）；馬克思批判的是第一種私有制（即小數人擁有大量財產或資源的私有制），沒有批判第二種私有制（即“個人所有制”）。而社會主義計劃經濟體制下我國的公有制恰恰有點類似馬克思沒有提倡的、虛幻的、“無主所有”的公有制，因為我國并沒有從法律上確立和完善由國家或集體全體成員選舉和監督其代表的真正體制和法律制度。要想發揮財產和水資源等自然資源的作用，辦法只有兩個，一是揭去或戳破“全民所有制”和“集體所有制”就是社會主義的面紗和神話，將財產或水資源等自然資源權真正交給實實在在的具體個人享有，即在保留“全民所有”和“集體所有”的名義下將所有權與使用權（或用益權）剝離開來，依法將財產或水資源等自然資源公平地交給實實在在的具體個人使用并收益；二是從法律上確立和完善由國家或集體全體成員選舉和監督其代表的真正體制和法律制度，使國家公務員或集體組織的負責人真正成為全體成員的公仆、使每個成員真正成為國家或集體財產或資源的真正所有者，即保障少數人在行使財產或水資源的所有權時能夠使全國或集體的所有成員收益。確立水資源使用權或用益權的實質，是通過使用權或用益權制度，使使用權或用益權人可以利用全民所有的水資源或他人的水資源組織水資源的開發利用等水資源經營活動，從而最大限度地發揮水資源的社會經濟效益，實現物盡其用。在水資源領域，只允許所有權人進行使用、收益，對非所有權人是一種不公平、不合理的現象。水資源使用權或用益權制度，使得非所有權人在法定或合意的情形下，有機會對對國家或他人所有的水資源進行占有、使用、收益甚至有限度的處分，既可以滿足自己的需求，又可以促進水資源的優化配置和充分利用。
水權明晰，特別是水資源所有權和使用權明晰，是水權轉讓的前提。在我國，水資源的國家所有權在法律上已經相當肯定，而國有水資源使用權卻非常模糊。水資源所有權與使用權分離的原則，是實行水權轉讓和開放、搞活、管理好水資源市場的基礎性原則。目前我國法律還沒有明確規定該原則，但已有對土地所有權和使用權分離原則的規定可供參考。例如，《城鎮國有土地使用權出讓和轉讓暫行條例》（1990年）第2條明確規定，“國家按照所有權和使用權分離的原則”實行城鎮土地使用權出讓、轉讓制度，但地下資源、埋藏物和市政公用設施除外。《民法通則》、《土地管理法》和《中外合資經營企業法》等有關法律，都規定土地所有權與使用權可以分離。
目前我國實行的是水資源國家所有制，對國有水資源而言，作為政治組織的國家和作為抽象概念的國家或全體人民都不可能親自去開發利用水資源，只有具體的個人和由個人組成的實體才能開發利用水資源；對集體所有水資源而言，在集體經濟組織已經分離為單獨核算、自負盈虧的單位和個人的情況下，集體所有水資源也只能由具體的個人和由個人組成的實體才能開發利用。因此，實行水資源所有權與使用權分離，首先是開發、利用水資源的客觀需要，是開發、利用、保護、治理水資源的共同原則。如果水資源所有權與使用權不能分離，而我國法律又禁止買賣水資源所有權，那么水資源使用權人就不可能處分水資源（包括轉讓水資源使用權）、就不可能形成水資源使用權市場。只有實行水資源所有權與使用權分離的原則，把所有者與使用者既區別開來又從經濟上聯系起來，才能使水資源公有制與水資源使用權商品化并行不悖，從而有效地實行水資源有償使用、水權轉讓和開放搞活水資源市場。因此，在水資源公有制的情況下，水資源所有權與使用權分離是實行水資源有償使用、水權轉讓和水資源市場的前提與條件。
⒉ 水資源有償使用、有限期使用的原則
水資源有償使用原則，是指水資源使用者在取得水資源使用權時必須付出一定的費用或者代價。對水資源所有者和出讓國有水資源使用權擁有者而言，是以水資源使用權換錢；對水資源使用者而言，是花錢買水資源使用權。從法律上講，相對于水資源無償使用而言，水資源有償使用既是一種用水法律原則，也是一種用水法律制度。由于水資源對人類的重要意義不在于占有，而在于使用水資源以獲取利益；加之迄今為止世界上最成功的水資源使用制度是水資源有償使用制度，所以水資源有償使用原則是最重要的一項原則。國有水資源有償使用（或有償水權）原則是建立水市場的理論基礎。水資源有償使用表明水資源的價值和價格，而水資源價格的合理確立和調整，以及建立水市場，是水資源優化配置的重要手段。只有用水資源有償使用和水價這類經濟手段、價格杠桿抑制水資源的浪費、水的濫用、地下水的超采，才能促進水資源的優化配置，可持續開發、利用和有效保護。
水資源有償使用是在水資源所有權與使用權分離的情況下，應運而生的一項基本原則。如果水資源所有權與使用權沒有分離，只有所有者使用自己的水資源，當然不存在有償使用的問題。在水資源所有權與使用權已經分離的情況下，可以實行無償使用，也可以實行有償使用。除了水資源所有權人、使用權人自愿、慷慨將其所有或者依法占有的水資源免費提供給別人使用這種情況；非水資源所有權人、使用權人使用別人所有或者依法占有的水資源，在一般情況下應當向該水資源的所有權人或者使用權人交付一定的費用，這就是水資源有償使用。水資源所有權是一種財產權，它代表著一定的物質利益。權利主體有權依法自由處理包括放棄自己的民事權利，即水資源所有權人、使用權人可以免費將自己所有或占有的水資源提供給別人使用，也可以依法要求別人在使用自己所有或占有的水資源時交費。如果無償使用水資源所有者所占有的水資源，很容易導致國家和集體白白送掉寶貴的水資源資源，失出了積聚建設資金的一個重要途徑；導致占用使用水資源多多益善、不用白不用的觀念，造成水資源浪費；導致無法按照市場價值規律調節水資源使用，無法從經濟利益上激起合理開發利用水資源、節約用水的積極性；導致水資源級差地租那一部分利益落入水資源使用人的口袋，不利于我國企業在同一起跑線上開展公平競爭。水資源無償使用，意味著作為水資源所有權人的國家的一部分財產權在法律意義上的喪失，即水資源所有權在法律上未能得到真正實現。這就失去了水資源所有權的積極意義，從而將水資源所有權推到自我否定的深淵。實行水資源有償使用，使水資源使用權這種財產性民事權利在公平合理、等價有償的基礎上轉讓，可以使水資源所有者取得出讓金，因而有利于水資源所有者讓渡其水資源使用權，實現水資源所有權在經濟上的積極作用，可以彌補水資源無償使用制度存在的法學理論上的缺陷，使水資源所有權在法律上得以實現。
水資源有償使用是相對于水資源無償使用而言的，由于有償使用的優越性，一般都認為，水資源有償使用應該成為水
資源法的一項普遍性的、基本的原則，即主張對國家所有水資源、集體所有水資源都實行有償使用的原則。但是，根據我國的實際情況，目前我國應該“依法實行水資源有償使用原則”，即按法律規定的一定方式在一定范圍實行水資源有償使用；或者說，在現階段，我國法律應該既有無償使用水資源的規定，也有有償使用水資源的規定；對于一些生活基本用水、公益用水、傳統取水應該無償，對國有水資源的非基本用水和經營性用水依法實行有償出讓和有償轉讓。從這個意義上講，實行水資源有償使用并不是我國水資源法的一項普遍性原則。但是，對于水權轉讓而言，水資源有償使用則是一項重要的、基本的原則。這是因為：如果沒有水資源有償使用原則，水權轉讓的意義就不大，就沒有水資源市場的產生和健全；只有實行水資源有償使用，作為重要生產資料和社會商品的水資源才可能按照市場法則得到最佳利用，才可能形成良性循環的水資源市場。
在水資源所有權與使用權分離的情況下，使用別人所有或合法占有的水資源，大都實行水資源有限期使用的原則。《城市房地產管理法》第3條關于“國家依法實行國有土地有償、有限期使用制度”的規定，明確了國有土地有限期使用的原則。同理，對國有水資源也應實行有限期使用的原則。水資源有限期使用原則是水資源有償使用原則的自然延伸。如果水資源使用無限期，水資源使用效益和費用就是一個未知數，轉讓的水資源使用權就會轉變為水資源所有權，水資源使用權就難以流動，水資源交易市場就難以形成。只有加入時間參數，明確水資源使用期限，才能科學計算水資源使用、水資源使用權轉讓的效益和費用，從而促進水資源使用權的流動。因此，水資源有限期使用原則，對于實行水資源有償使用、水資源使用權轉讓以及開放、搞活、管好水資源市場具有特別重要的意義。
3.兼顧公平和效率的原則
公平原則是一項基本法律原則。在水權轉讓和水資源市場中，國有水資源使用權或水資源是一種商品或者說是一種特殊的商品。水資源使用權的轉讓與其他財產的轉讓、水資源市場活動與其他市場活動，在性質上都屬于同一類型的民事活動，都應當遵守相同的民事活動原則。水權轉讓中的公平，是指水權轉讓的各方在進行水權轉讓時，應當照顧對方的利益、合情合理；水權轉讓雙方的權利、義務應該對等。貫徹這一原則要求：兼顧水資源所有者和使用者利益，水權出讓活動要做到既對國家有利，又使水資源使用者有利可圖；要按照平等、自愿、有償的原則簽訂有關水權轉讓合同；國有水資源使用權出讓金和轉讓金或水資源價格評估，應該公平；在水權轉讓中，雙方當事人應通過公平協商、討價還價、求得雙方意思表示的一致，不能強加于人。
概括起來，水權轉讓的公平原則主要體現在如下幾個方面：第一，對用水主體公平、區域用水公平。在進行水權原始分配或出讓水權時，既要公平對待各種水權主體和水市場主體，兼顧供水者和用水者，上游和下游、左岸和右岸的用水者，當代人和后代人，生活用水者、經濟用水者和生態用水者的利益；又要貫徹時間優先原則（以占有水資源使用權時間先后作為優先權的基礎）、地域優先原則（與下游地區和其他地區相比，水源地區和上游地區具有使用河流水資源的優先權，距離河流比較近的地區比距河流較遠的地區具有優先權，本流域范圍的地區比外流域的地區具有用水的優先權）、承認現狀原則（承認歷史上已經形成的引水工程或用水戶的取水權）、合理利用原則（能夠證明其合理用水、節約用水的地區或用水戶應該用水優先）。第二，確定國有水資源使用權出讓金公平。在確定國有水資源出讓金時，應該考慮和區分各種不同情況，體現區別對待的政策。對不同質的國有水資源（如江河湖水體、地下水、主水、客水等）、不同的用水（如生活用水、農業用水、工業用水、生態用水）、不同成本和效益的水利工程設施，應該確定相應的出讓金。要根據需水、供水和水資源總量這三個因素的影響和關系確定水價。在不同的區域和時間，使用不同的水源的不同量的水，其水價應該有所不同。第三，水權轉讓的程序公平。在披露水權轉讓信息、實施水權轉讓操作等程序時應該做到公平，國有水資源使用權出讓最好采用拍賣方式，公開拍賣，以求公平。
效率原則即爭取以最少的投資和成本獲得最大的收益。水權轉讓中的效率原則是指以最少的投資或花費，以最低的交易成本，獲得水權轉讓的最好效果或最大收益。我國是水資源緊缺而水資源利用效率較低的國家。提高水資源利用效率，這是水權轉讓時必須關注的重要問題。水資源利用效率不僅僅是經濟效率，應該站在全社會、全流域和水資源可持續利用、生命平衡等綜合角度來考察，水權的轉讓應該力求實現經濟、社會和環境生態效益的統一。水權轉讓必須盡量降低交易成本、簡化交易手續、規范交易程序，如果交易成本過高就不可能建立水資源使用權交易市場。
在現實生活中，公平和效率有時會發生矛盾。在效率優先還是公平優先這個問題上，應該貫徹優化原則，兼顧公平和效益；在不同情況，可以分別采取效率優先、兼顧公平公平優先兼顧效率的原則。由于水權轉讓涉及各種利益，為了協調和處理水權轉讓各方的關系、利益和矛盾，促進水資源的優化配置，綜合實現水資源的經濟效益、社會效益和生態環境效益，必須因時因地制宜地貫徹優化原則。貫徹該原則的途徑和措施主要有：建立健全用水評估方法、標準、機構和隊伍，按重要性對各種用水進行科學分類和排隊；制定并實施有關法律、政策、規劃，特別是制定和實施專門的用水政策、法律和規劃，制定用水名錄，規定交易規則和獎懲措施；采用經濟手段和市場機制，通過用水收費、收稅、定價等措施，引導和刺激用水優化；把水價作為水資源優化配置的一種手段，通過水產品價格和水資源定價，靈活運用水價的漲落、調整，促進水資源優化配置；加強對用水的監督管理，包括對用水的監測、監視、現場檢查和公眾參與，及時發現問題，確保用水優化；建立健全水資源市場管理機構和交易機構。
4.政企職責分開、政府行政調控機制與市場調控機制相結合的原則
在市場經濟體制下，不管哪個國家都存在“市場失靈”和“外部性問題”，從而造成諸如水資源等“公共物品”或“共有資源”的浪費和破壞。為了解決市場經濟體制下這種“市場失靈”和“外部性問題”，市場經濟體制發達的國家，一般都實行政府行政調控與市場調控相結合的原則，將“看得見的政府之手”與“看不見的市場之手”有機結合起來，實現對市場的有效調控。目前我國尚處于經濟體制轉型時期，由于水資源的公共性和政治經濟體制方面的原因，我國的水權轉讓以及水資源完全由市場配置在體制上還存在一些障礙，水資源市場很難成為一種完全的市場。只有將政府行政調控與市場調控結合起來、將看得見的政府之手與看不見的市場之手結合起來，才能建立水權轉讓和水交易的有效運轉機制。我國是一個長期實行社會主義計劃經濟體制的國家，水市場的發育和完善十分需要政府的政策扶持和法律保護；即使在水市場建立后，水市場的監管和市場各主體利益的協調仍然需要政府的參與。要實行水權轉讓，建立統一的水市場，實現水資源的優化配置，必然要對水資源進行統一管理，特別是水資源的流域管理。但是不能一講統一管理就回復到計劃經濟體制下的統一管理，而應該建立新型的市場經濟體
制下的統一管理，為此必須貫徹政企職責分開的原則。之所以要將水資源所有權、水資源使用權與水資源行政管理權相分離，其目的也是為了使政府與企業的職責分開。如果政府與企業的職責不分開，政府既是水資源所有者，又是水資源的直接經營者、管理者，還是水資源的開發、利用者，政府什么都管，又不可能搞好水權的轉讓。只有將政府與企業脫鉤，政府才能搞好對水資源和水市場的宏觀調控。
為了形成政企分開、市場手段與行政監督相結合的水資源市場體制，可以由國有資源辦公室（或者在國資辦成立國有水資源局）作為國家所有水資源的代表，在國有水資源交易活動中行使水資源所有權人的民事權利；人民政府的水行政主管部門根據法律授權主要負責水權市場的行政監督管理，行使水行政權力；各種水公司、水企業作為市場主體，在水資源交易活動中行使水資源使用權人的民事權利。在這個方面，可以吸收和借鑒澳大利亞昆士蘭州的供水改革經驗。
昆士蘭州于20世紀初制定了《水管理法》（Acts Regulating Water）。根據該法，在昆士蘭州的所有水資源（包括江河、湖泊中的淡水和地下水）屬于州政府所有，州政府向用水戶（包括從水利工程供水及從未建工程的河段直接取水）發許可證，用水戶籍此可以取水。根據《水管理法》建立的供水機制是：該州的水利設施（如大壩）建設和向用戶供水主要由州政府負責，即由州政府建設水利工程、由州政府向灌溉農業供水、由州政府向灌區農戶發取水許可證、由州政府建供水設施向居民供水、由州政府制定向農業灌溉用水予以補貼的政策，即把供水視為一種行政行為。根據這種認識建立的取水許可證制度和相應的登記制度的主要特點是相當純粹的行政性管理。由于州政府擁有所有水資源，直接管理所有供水設施，州政府在建設水利設施時主要考慮政治利益而不是從商業、經濟觀點出發，幾乎不考慮水利投資必須獲得的正的回報率，因而不太關心水價問題、也不需要對水權問題做出明確規定。這種供水機制產生了如下一系列問題：第一，由于供水不計成本或低成本，使政府因供水產生的財政負擔過重，用于供水設施的財政預算壓力過大。第二，實行行政許可證制度條件下的供水只承認許可證發放者與許可證持有者之間的行政管理關系，不承認水利設施經營管理者和取水許可證持有者之間的經濟關系，這使得水利工程或供水公司的經營管理者缺乏改進經營管理、提高效益效率的積極性。第三，由政府包管供水，不利于民間經濟或私營經濟企業參與供水活動。第四，不利于在水資源領域建立市場機制。
隨著州政府日益關心以成本為基礎確定水價問題，民間經濟或私營經濟實體越來越多地卷入對水利工程特別是供水設施工程的參與，因而產生了供水成本、價格、獲利等供水的利益機制問題。單純依賴政府的行政供水機制不利于通過市場機制促進節約用水，容易產生類似于“公有地”的悲劇。為了克服單純依賴行政建設水利設施、行政管水、行政供水等水資源行政機制的弊病，2000年制定的新《水法》（Water Act 2000）在保留州政府（通過自然資源部）負責州水利規劃和水分配事務等政府職能的前提下，設計了一個把水資源行政管理機制改革（水分配和資產維護等問題）、水公司機構改革（建立“Sun Water”公司和其他水資源法人機構）和水價改革相結合的綜合機制，對原水行政機制作了根本性的創新。新《水法》（Water Act 2000）較好地處理了政府部門的管理職能、水公司的經營職能和用水戶的權益之間的關系，允許水權在市場進行交易，允許私營經濟以競爭的方式參與水資源開發。
5.統一監督管理的原則
要貫徹統一監督管理的原則，首先必須堅持全面規劃、統籌兼顧，正確處理國家、集體、個人、不同流域區域、上下游、左右岸和所有用水戶的利益。在不同用水發生矛盾或沖突時，應該按照事先用科學方法確定的水資源規劃和用水優先順序，先保障基本生活用水、安全用水和其他重要用水，兼顧其他用水。
現代市場并非完全自由的市場，而是依法受到管理的市場。由于水權轉讓和水資源市場的特點，我國對水資源市場應該實行較其他市場更為嚴格的統一監督管理原則。這一原則主要體現在如下幾個方面：出讓國有水資源使用權的一級水資源市場由政府壟斷；只有國務院或其委托的組織才能依法有償出讓國有水資源，任何國家機關、組織和個人均無權有償出讓國有水資源使用權；轉讓出讓國有水資源使用權的二級水資源市場，在政府的管理下開放；水資源市場交易活動必須在國家宏觀間接調控之下進行，水資源使用權出讓、轉讓和其他流動方式，必須依法進行登記；為了充分利用和優化配置水資源，必須堅持全國一盤棋，打破水資源交易的行業、地區和流域封鎖。
為了加強對水權轉讓和水資源市場的統一監督管理，我國應該通過立法確定水資源市場的監督管理體制。國務院水資源行政主管部門依照國務院規定的職權，負責管理全國水權轉讓工作；縣級以上地方人民政府水資源行政主管部門的機構設置及其職權由省、自治區、直轄市人民政府確定。縣級以上人民政府水資源行政主管部門依法對水權轉讓進行監督檢查；國有水資源使用權出讓、轉讓及有關水體建筑物、水中物和水利設施的登記，由政府水資源行政主管理部門依照法律和國務院的有關規定辦理。
6.環境保護原則和可持續發展原則。水權轉讓和水資源交易應該有利于防治水的污染、破壞和浪費，有利于保護和改善環境，特別是保護水環境資源，應該鼓勵節約用水。水資源開發、利用和消耗的速度必須與水資源恢復、再生的速度相適應，向水環境排放廢棄物的量必須與水環境的容量和自凈能力相適應。應該站在全社會和中華民族持續繁榮的戰略高度來認識水權轉讓，在水權轉讓中應該始終貫徹可持續發展的原則，切實保障水資源的可持續利用。
（三）明確國有水資源使用權出讓、轉讓的一般條件和程序
國有水資源的出讓、轉讓的一般條件和步驟如下：
第一，有計劃、有步驟、有重點地推進國有水資源使用權流動。國有水資源使用權包括取水權、水運權、水電權、放木權、養殖權、旅游觀光權等各種開發利用國有水資源的權利，可以先實施國有水資源取水權的轉移，逐步推廣國有水資源的水運權、水電權、放木權、養殖權、旅游觀光權的轉移。可以先進行國有水資源使用權在同一行政區內的流動，然后逐步推進國有水資源的跨流域、跨行政區流動。缺水流域和缺水行政區應該率先建立水市場、實施國有水資源使用權的出讓和轉讓。國有水資源使用權應該是從豐水流域向缺水流域、從水資源利用效益低的使用者向效益高的使用者出讓和轉讓。
第二，開展水資源的監測、評估和統計，查清我國水資源的供需的基本情況和可以開發利用的潛力。建議在建立水資源市場之前，在原有的調查的基礎上，對我國水資源的現狀進行一次大規模的、全面的、徹底的調查和評估，摸清家底，包括：水資源的各種可以開發利用的價值和功能，水資源總量和水域總面積，可開發利用水資源總量和面積，現行各類用水量和已經開發利用的水域面積，將來需要的各類用水量和開發利用水域面積。特別要注意通過普查，確定江河湖水庫的最低水位或最低流量，以及流域或區域的
用水許可總量。已經查明核實的國有水資源應該統一交給國有資源辦公室（或者在國資辦成立國有水資源局）。
第三，結合取水許可證制度的實施，公平分配國有水資源的使用權。我國自1993年頒布《取水許可制度實施辦法》以來，對取水權的管理已經積累相當豐富的經驗。在建立水市場、實行國有水資源使用權轉移的過程中，應該充分利用取水許可證制度。取水權表面上看是行政批準的權利，但由于長期以來我國政府行政主管部門具有水資源所有權人代表和管理權人的雙重身份，行政許可（取水許可證）也意味著國有水資源所有權人已經向許可證持有人轉讓了國有水資源的使用權；因此，由取水許可證確定的取水權實際上是最重要的水資源使用權。為此，有必要在修訂的《水法》或《取水許可制度實施辦法》明確規定：“依法取得取水許可證的，即取得水資源使用權。水資源使用權可以依法轉讓。”即通過法律設立國有水資源使用權。建議國家對現行取水許可證組織一次類似于林業“三定”、農村土地承包的全面復核和轉化工作，確定許可證持有者的合理的取水量，并通過發給國有水資源使用權證這種途徑，將過去取水許可證中確定的取水權轉化為國有水資源使用權。同時，對某些傳統的、習慣的農業取水、社區取水權進行確認，也發給國有水資源使用權證。這一工作有點類似于國有水資源使用權的原始分配，原始分配應該公開、公平、合理，以避免爾后水資源交易中的不公平和腐敗現象。
第四，在確定江河湖水庫的最低水位或最低流量，以及本流域或區域的用水許可總量的基礎上，以流域或行政區為單元控制取水許可證發放的數量界限（同時應該注意保留適當數量的取水許可證取水量備用）。在取水許可證中的取水總量沒有達到流域或區域的用水許可總量時，可以繼續發放取水許可證（同時發給國有水資源使用權證）；當取水許可證中的取水總量接近或達到流域或區域的用水許可總量時，停止發放新的用水許可證（同時停止發給新的國有水資源使用權證）。在決定停止發放新的用水許可證和新的國有水資源使用權證后，啟動國有水資源使用權出讓、轉讓程序，新的用水戶或新增用水量通過水市場或水資源儲蓄銀行獲得所需水資源。
第五，在啟動國有水資源使用權出讓、轉讓程序后，獲得國有水資源使用權的許可證持有者，如果希望轉讓其國有水資源使用權，可以依法向有管轄權的行政主管部門申請出讓國有水資源使用權。國家（國資辦）也可以通過拍賣、招標或雙方協商的方式主動將節余的或備用的國有水資源使用權出讓給單位和個人。獲得出讓國有水資源使用權應該符合法律明確規定的出讓條件，其中一個必要條件是向水資源所有權人（國資辦）支付出讓金、向國家（國稅局）繳納國有水資源使用權出讓稅、向有管轄權的水行政主管部門繳納管理費。國有水資源使用權出讓金作為國有水資源開發利用保護的專門基金，出讓稅作為國家稅收納入國家財政收入進行再分配，管理費作為水行政主管部門的管理費用。如果在獲得取水許可證時，已經繳納水資源費或者相關費用，宜從相關稅費中減去已經繳納的水資源費或相關費用。這種國有水資源使用權出讓市場是一種壟斷性的準市場，國家通過對出讓市場的壟斷和控制，從總體上決定和調節可以進行水權交易的水資源總量。
第六，獲得出讓國有水資源使用權的單位和個人，可以依法在市場轉讓或再轉讓其出讓國有水資源使用權。獲得轉讓或再轉讓出讓國有水資源使用權應該符合法律明確規定的轉讓條件，其中有個必要條件是向國有水資源使用權人支付轉讓金、向國家繳納國有水資源轉讓稅、向有管轄權的管理機構繳納交易活動管理費或手續費。
第七，國有水資源使用權的出讓、轉讓不得改變水功能區劃。從水功能區看，目前我國的水功能區劃分為兩級體系。水功能一級區分保護區、保留區、開發利用區和緩沖區四類。二級水功能區分飲用水源區、工業用水區、農業用水區、漁業用水區、景觀娛樂區、過渡區、排污控制區等七類。國有水資源使用權的出讓、轉讓，非經法定程序批準，不得改變原有水功能區的類型。例如，不能將保護區的水資源出讓、轉讓為工業用水。
第八，為了將水資源的行政管理權與水資源產權分離開來，應該在水資源交易中堅持“政企分開”的原則，同時建立健全國資辦、水行政主管部門和水公司機制。國有水資源使用權的出讓、轉讓，適宜在平等民事主體（水資源所有權人和使用權人）之間，即法人單位或個人之間進行，不宜在以行政權出現的政府之間進行（如果在政府間進行可以采取簡便得多的行政分配、劃撥、調撥等行政方式）；具體的水資源開發利用應該實行企業化運作和管理，人民政府及其水行政主管部門不宜直接從事水公司具體經營業務活動；政府主要是依法進行宏觀調控和加強對水資源使用權流動的行政管理。
（二）根據不同情況，分類推動國有水資源使用權的流動
鑒于目前我國的政治經濟和行政管理體制，從大的方面分，國有水資源使用權（下面主要談取水權）的流動（包括出讓、轉讓）可以分為四種情況：一是國有水資源使用權同時進行跨流域、跨行政區域的流動；二是國有水資源使用權在同一流域、不同行政區間流動；三是國有水資源在同一行政區、不同流域間的流動；四是國有水資源使用權在同一流域、同一行政區內流動。
國有水資源使用權在同一流域、同一行政區內的流動，主要是水資源在具體單位和個人之間（即不是政府之間）的轉移，它應該成為其他3種國有水資源使用權轉移的基礎。筆者認為，同一流域同一行政區域內國有水資源使用權的交易分為出讓和轉讓兩步，其注意事項概括起來是：結合取水許可證的核定，將取水許可證轉化為國有水資源使用權；國有水資源許可證持有者在依法辦理國有水資源使用權出讓手續后，取得出讓國有水資源使用權；獲得出讓國有水資源使用權的人可以依法轉讓其出讓國有水資源使用權，還可以進行再次、多次轉讓。
第一，必須搞好行政區內國有水資源使用權在不同用戶（包括水公司和直接取水的單位和個人）間的初始分配。為了加強對流域水資源的統一管理和有效利用，實現同一行政區內國有水資源使用權在不同用戶間的流動，根據“政企分離”或“資源行政管理權與資源開發利用權相分離”的原則，建議國家通過法律規定：成立縣級以上人民政府的水行政主管部門，在本行政區代表國家行使統一的國有水資源分配管理權。縣級以上人民政府水行政主管部門按照公平、公開、合理的原則，結合過去實行的用水許可證制度，將所轄行政內國有水資源的使用權分給本行政區的各用水戶（包括水公司、直接取水的單位和個人）。
第二，根據本行政區的具體情況，選擇并決定啟動國有水資源使用權出讓、轉讓程序的適當時機。在取水許可證中的取水總量沒有達到本行政區的用水許可總量時，可以繼續發放取水許可證（同時發給國有水資源使用權證）；當取水許可證中的取水總量接近或達到本行政區的用水許可總量時，停止發放新的用水許可證（同時停止發給國有水資源使用權證）。在決定停止發放新的用水許可證和國有水資源使用權證后，啟動國有水資源使用權出讓、轉讓程序，新的用水戶或新增用水量通過水市場或水資源儲蓄銀行獲得所需水資源。
第三，在啟動國有水資源使用權出讓、轉讓
程序后，各用水戶首先向水行政主管部門申請國有水資源使用權，或者申請將以前獲得的取水許可證轉化為國有水資源使用權證。獲得國有水資源使用權的用戶，如果想轉讓其全部或部分使用權，應該依法向國家（國資辦和水行政主管部門）申請出讓國有水資源使用權。只有用水戶向國家提出申請，依法獲得出讓國有水資源使用權并滿足一定條件后（如繳納國有水資源出讓費后），才能進行國有水資源使用權的轉讓。國家（國資辦和水行政主管部門）也可以根據本行政區水資源的情況和經濟社會發展的需要，主動通過拍賣、招標或雙方協商的方式將多（節）余的或儲備的國有水資源使用權出讓給單位和個人。
第四，單位和個人依法獲得出讓國有水資源使用權后，可以依法依合同將其出讓國有水資源使用權轉讓（包括出售、交換和贈與）給其他單位和個人。其他單位和個人在獲得國有水資源使用權后，還可以依法依合同將其再次轉讓（包括出售、交換和贈與）。筆者認為，轉讓費應由市場機制確定，人民政府保留在特殊情況下對轉讓費的適當調控。
注釋：
[1]本文作者蔡守秋，是福州大學法學院教授，教育部高等學校人文社會科學重點研究基地-國家環境保護總局武漢大學環境法研究所所長、博士生導師，中國法學會環境資源法學研究會副會長兼秘書長，中國西部開發法律研究會副會長。
[2] 亞歷山大–基斯著，張若思編譯：《國際環境法》，法律出版社2000年版第18頁。
[3] Thomas J. Schoenbaum， Environmental law， Cases， Readings and Text， The Pundation Press， In， 1985， P.231， note 6.
[4] Mary R. Sive， Environmental Legislation： A Sourcebook， Praeger Publishers， New York， U.S.A. ， 1976， p. 97.
[5] 為了簡化討論，本文中的水資源，“包括江、河、湖泊，陸上地下水，土地所有者或使用者修建或所屬的人工河、湖、水庫、水塘、水池、水渠等人工水體。冰川雪原，海水和海底地下水，另由專門法律調整。水體是指由水、水中生物和其他物質、水岸水底等共同形成的水生態系統。”
[6] 參看[意大利]彼德羅？彭梵得著、黃風譯：《羅馬法教科書》，中國政法大學出版社1992年版，第257頁。
[7] 消費物是指依通常方法非消耗即不能使用的物，包括自然消費物（如食品）和法定消費物（如貨幣）。不能消費物是指與用益權人不得損壞標的物相適應的物，為了保證用益權在“不毀壞物的實體的情況下使用他人物品”并履行“用益權人負有保存該物本體的義務”，作為用益權客體的物只能是不可毀壞、能夠保存本體的“不能消費物”。
[8] 《馬克思恩格斯全集》第45卷第382頁，人民出版社1985年版。
[9] 《新帕爾格雷夫大辭典》第3 卷，經濟科學出版社1992年版，第1099頁。
[10] David Me Walder：《牛津法律大辭典》（中譯本），光明日報出版社1988年版，第729頁。
[11] 參看李會明著：《產權效率論》，立信會計出版社1995年版。
[12] 通俗地說，科斯定理是指：在產權界定明確且可以自由交易的前提下，如果交易費用為零，那么無論法律如何判決最初產權屬誰都不影響資源配置效率，資源配置將達到最優（這段表述也稱科斯第一定理）；在存在交易費用即交易費用為正的情況下，不同的權利界定會帶來不同效率的資源配置（這段表述也稱為科斯第二定理）。在科斯產權理論形成之前，經濟學與法學基本上是兩個相互隔離的學科，而科斯定理則起到了將經濟學與法學聯結起來的理論溝通作用。科斯的結論是：在現實經濟生活中，法律產權的界定不同，對社會資源配置的效果也不一樣，必須從社會資源配置最優的角度出發，通過交易費用的大小比較，作為進行法律上產權界定的最高標準。這一結論推翻了傳統的法律判決準則，并因此創立了一門新的-法學經濟學。
[13]為了在討論水市場問題時縮小研究范圍，本文中的水資源包括江、河、湖泊，陸上地下水，土地所有者或使用者修建或所屬的人工河、湖、水庫、水塘、水池、水渠等人工水體。
[14] 見《澳大利亞政府委員會會議公報》，1994年2月號，附件A.
[15] 但是，南澳大利亞州和維多利亞州已經明確廢除普通法上的河岸權，而代之以純粹的制定法的權利。
[16] 但是，我國已經建立某些水產品市場（如居民購買自來水市場、農民購買農灌渠道水市場），已經出現水產品市場失靈的現象，主要表現是：自來水、某些農灌水的水價大大低于其生產成本，價格不能起到調節水產品供求的杠桿作用，致使自來水、農灌水浪費嚴重。對于這種水產品市場，也已經出現政府控制失靈現象，其主要表現是：有關政策既不能調動供水企業的積極性，促使他們積極開源節流、充分利用水資源；也不能促進用水戶節約用水。
[17]義烏市總面積1103平方公里，人口66.06萬，耕地22912公頃，年均水資源總量7.19立方米，人均水資源1132立方米。
[18] 東陽市總面積1739平方公里，人口78.58萬，耕地25004公頃，年均水資源總量16.08億立方米，人均水資源2126立方米。
[19] 橫錦水庫位于金華江支流東陽江上，于1964年建成，只能蓄水1.427億立方米。1998年被列入國家農業綜合開發水利骨干工程進行改造，改造后增加供水能力2392萬立方米。
[20] 請參看：《兩億元買清水-國內第一筆水權交易詳記》（《人民日報》華東版，2001年2月20日，作者王磊）；《關于浙江“東陽－義烏”水權轉讓的調研報告》（水利部經濟調節司、發展研究中心劉文、黃秋洪、王春元，2001年2月5日，載于《水權與水市場（資料選編之一）》（水利部政策法規司，2001年3月）。甲方（東陽市人民政府）與乙方（義烏市人民政府）達成的協議包括用水權、運行費用、付款方式、管道工程、供水方式、違約責任等方面。其主要內容如下：義烏市一次性出資2億元購買東陽橫錦水庫每年4999.9萬立方米水的使用權；水庫原所有權不變，水庫運行管理、工程維護仍由東陽負責，義烏市按當年實際供水量每立方米0.1元支付綜合管理費（包括水資源費）；從橫錦水庫到義烏引水管道工程由義烏市負責規劃設計和投資建設，其中東陽境內段引水工程的有關政策處理和管道工程施工由東陽市負責，費用由義烏承擔；義烏市購買用水權的2億元資金，根據引水工程進程分期付清。
[21] 根據《城市房地產管理法》第7條的規定，土地使用權出讓，是指國家將國有土地使用權在一定年限內
出讓給土地使用者，由土地使用者向國家支付土地使用權出讓金。有人將因國有土地使用權出讓而形成的土地使用權稱為出讓國有土地權。
[22] 根據《城鎮國有土地使用權出讓和轉讓暫行條例》的規定，土地使用權轉讓是指土地使用者將土地使用權再轉移的行為，包括出售、交換和贈與。根據《城市房地產管理法》的規定，房地產轉讓，是指房地產權利人通過買賣、贈與或者其他合法方式將其房地產轉移給他人的行為。
[23] 根據《取水許可證實施辦法》（1993年）的規定，取水是指利用水工程或者機械提水設施直接從江河、湖泊或者地下水取水。取水工程包括閘（不含船閘）、壩、跨河流的引水式水電站、渠道、人工河道、虹吸管等取水、引水工程。
福州大學法學院·蔡守秋
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