水工程與水權

水工程與水權

水工程涉及多種民事權利類型，水權只是其中一類。水工程的所有權或者用益權自身  不包含、不產生水權，水工程用益權與水權各為獨立的權利，所謂水利工程供水水權概  念易生誤會，應棄之不用。水工程所有權原則上歸投資者享有，于是有必要承認地方所  有權、部門所有權、法人所有權。南水北調涉及水資源所有權、水權、水工程所有權、  水工程用益權，不可一律歸結為水權。

水工程與水緊密相聯，加上我國對水工程一直實行“誰投資、誰擁有”，“誰擁有、  誰受益”的政策，水工程的投資者、經營者“近水樓臺”，一直在優先使用著水，于是  ，在水權熱中出現了“水利工程供水水權”、[1](P66—72)“水工程用益權”[2](P22  —23)等觀點。這既給我們啟示，又促使我們思考：水工程與水權之間到底存在何種關  系?筆者認為，水工程涉及多種類型的民事權利，決不可簡單地把它們一律歸為水權。
　　一、水工程及其所有權
　　在我國現行法上，土地為一類物，地上建筑物為獨立于土地的另一類物，兩者分別屬  于土地所有權、建筑物所有權的客體。如此，不論土地歸國家所有還是屬于集體所有，  豎立其上的水工程不當然地歸屬于土地的所有權人，基于我國一直奉行對水工程“誰投  資、誰擁有”的原則，應歸投資者所有。不過，其情形復雜，需要類型化。
　　(一)在投資者只有國家的情況下，水工程由國家所有，比較清楚。例如，葛洲壩水利  樞紐工程、長江三峽水利樞紐工程系國家投資興建，其所有權歸國家享有，不會產生疑  問。
　　(二)在投資者系單一的地方政府的情況下，水工程歸誰所有?例如，深圳市為從東江取  水而出資修建的輸水渠工程、義烏市出資修建的從橫錦水庫到義烏引水管道工程，因無  其他投資者，故按“誰投資、誰擁有”的原則，該輸水渠工程、引水管道的所有權應分  別歸深圳市、義烏市擁有，不會歸任何自然人、法人所有，也不會成為其他市政所有權  的客體。
　　這里的“擁有”與“所有”同義嗎?如果是同義，上述水工程的所有權人就分別是深圳  市、義烏市。但這違反《中華人民共和國憲法》(第6條、第11條、第13條等)及《中華  人民共和國民法通則》(第73條、第74條、第75條、第77條等)的規定，因為這些法律只  承認國家所有權、集體所有權、個人所有權等所有權類型，未承認地方所有權、部門所  有權，是否承認法人所有權，則暖昧不清。不過，這只是事情的一面。另一面是，每個  省、市、縣等確實存在著自己特殊的利益，深圳市、義烏市同樣如此，它們出資興建的  水工程及由此產生的利益確實有別于國家利益，不同于其他市政的利益。現行法的所有  權制度漠視這些特殊利益，把這些水工程的所有權一律稱作國家所有權，已經同真實生  活相脫節，并非對現狀的事實性的描述。
　　維護現行所有權制度者會說，在所有權問題上，我國實行“國家所有、分級管理”的  運行模式，地方、部門的特殊利益在“分級管理”的過程中得以體現。如果該解說在高  度中央集權的計劃經濟時代尚能說服一些人的話，那么在利益多元化的今天，其理由遠  非充分、堅強有力。其一，我國實行中央與地方之間的財政包干，地方據此擁有的收入  自己支配，其中包括用于經濟發展、市政建設、投資水利工程，等等。這種地方利益的  特殊性遠非高度中央集權體制下地方的那種狀況所能比擬，地方政府對其利益的支配力  已經具有所有權之實。所謂“分級管理”說、“代管”說等已經難以準確地描述這些現  象，所有權說才恰如其分。其二，一律否認地方所有權，只承認國家所有權，在法律上  就難以有效地對抗個別領導人因其政策水平不高、法律意識不強而對地方投資工程無法  律根據地強制平調、上收，挫傷地方的積極性。這方面的教訓實在不少。有條件地承認  地方所有權，會有助于保護地方的合法權益。其三，盡管現行法不承認地方所有權、部  門所有權，但在實際生活中卻存在著某些地方政府、行政部門不合理地“獨占”國家財  產、“侵占”其他主體合法權益而使本地區、本部門、本單位及其職工多獲取利益的現  象，即存在著事實上的地方所有制、部門所有制。此類現象，才是我們應堅決反對的。  反對的方式之一，是法律有條件地承認地方所有權、部門所有權。通過法律明確規定地  方、部門取得所有權的條件、程序，規定地方、部門可以享有的所有權的類型；對不符  合的，就不承認享有這類利益的合法性，就不認定它們擁有地方所有權或部門所有權，  反倒會有利于杜絕危害極大的事實上的地方所有制、部門所有制，形成法治的局面。其  四，否認地方所有權，只承認國家所有權，在解釋其他主體使用、受讓深圳市投資興建  的引東江水工程的法律根據時，就會頗費筆墨：國家已經授權深圳市處分該輸水渠工程  的權利?深圳市“代表”國家處分該工程?深圳市“代理”國家處分該工程?等等。無論  哪種解釋，都不能令人滿意。若有條件地承認地方所有權，則會毫不費力地說明這些現  象。其五，若承認地方所有權，就可以順理成章地說明地方投資水工程時的權屬狀況。  深圳市對其投資興建的輸水渠工程享有所有權，義烏市對其輸水管道擁有所有權，就是  當然的結論。其六，在同一個法制背景下，同時承認國家所有權與地方所有權是有先例  的。例如法國，其最高行政法院于1909年在一個判決中承認巴黎市對它的公共道路享有  所有權。1923年，最高行政法院稱奧蘭海港是屬于國家的土地。此外，法院也允許行政  主體提起關于公產所有權的訴訟。[3](P314)
　　(三)20世紀90年代，全國水利系統開展資產評估，對水庫資產主要涉及兩個問題：一  是政府投資權屬主體問題；一是農民出工出力的產權問題。經過清產核資，水庫資產產  權主體已經明確并依法登記的，不

宜再改變。水庫產權不明晰的，要實事求是，按政策  進行界定。[4](P80—81)比較合理的方案是，水庫的所有權歸投資者國家享有，對農民  的出工出力應給予金錢補償。不宜采納水庫歸投資者與出工出力的農民共同所有的方案  ，因為共有方案導致水庫權屬復雜化，在行使所有權時共有人之間易發生意見分歧，在  防洪、抗洪、抗旱等問題上容易誤事。鑒于水工程的獨特性質與功能，在其權屬的確定  方面應該更多地考慮社會公共利益、國家安全因素。
　　(四)多方投資興建的水工程，在不動產權屬方面可以有兩種方式，一是在就特定水工  程成立項目法人的情況下，該法人對水工程具有所有權，各投資人享有股權；一是不就  特定水工程成立法人，各個投資人對該特定水工程具有共有權。
　　二、水工程與水權
　　在水工程所有權人為國家時，它同時是水資源所有權人，所以它當然地有權用水，無  須再享有水權。在水工程所有權人為國家以外的主體時，在無水權觀念、無償用水的時  代，水工程所有權人當然有權用水，無須也不可能通過取得水權而利用水工程內的水。
　　在實行水權制度、有償用水的背景下，水工程所有權人若為國家，因其系水資源所有  權人，據此權即可用水，毋須再有水權；水工程所有權人若為國家以外的主體時，是否  當然地有權用水，分為兩種情況。其一，在農村集體經濟組織對水塘、水庫擁有所有權  的情況下，按照《中華人民共和國水法》(以下簡稱為《水法》)的規定，該集體經濟組  織對該水塘、水庫中的水有權使用(第3條)。筆者理解，此處所謂農村集體經濟組織對  水塘、水庫的水使用，從權利的角度看，就是具有水權。其二，除此以外的水工程所有  權人，僅僅基于其水工程所有權并不當然有權占有、使用、收益、處分其水工程內的水  ，若欲享有此類權利，必須再取得水權。按《水法》及《取水許可制度實施辦法》的規  定，這種水權的取得需要申辦取水許可證。
　　對于第二種情形，還需要探討的問題是，水工程所有權人用水在一切情況下都需要取  得水權嗎?正確的答案是，仍要類型化。其一，在水工程為單個的水庫、引水渠或排水  渠的情況下，水庫所有權人欲使用該水庫里的水，就必須獲得取水許可證，取得水權；  引水渠的所有權人欲從江河湖中引水，就必須在渠首處(取水口)獲得取水許可證，取得  水權；排水渠的所有權人欲排放污水就必須獲得排污權。其二，在水工程由一系列水利  設施構成的情況下，并不需要所有權人就每個水工程都申請取水許可，或者申請排污許  可。如果水工程由一座水庫、一條引水渠、途中一座提水泵站等組成，那么，所有權人  只需要在水庫引水口處取得取水許可就足夠了，在提水泵站處不需要再取得取水許可，  使用引水渠中的水也不需要基于水權，因為渠中之水已經歸它所有，它是基于水所有權  而使用水。
　　三、水工程與水利工程供水水權
　　一種觀點認為，水權分為水資源水權和水利工程供水水權兩種。前者為國家的政治權  力，后者是所有者的財產權力。水利工程供水水權包含水利工程所供之水的所有權、水  利工程供水的分配權、水利工程供水的經營權、水利工程供水的使用權。水利工程所供  之水的所有權屬于供水的水利工程管理單位這一由于投資而形成的實體，屬于供水工程  的投資者。水利工程供水的分配權，從屬于所有權，應屬于供水工程的投資者。該投資  者在興辦供水工程申請取水許可時就必須向代表國家的水行政主管部門申報取水使用方  向和定期申報取水計劃，因此國家對水資源配置的影子權力，同時也在制約著水利工程  供水的分配權。該權一般是由供水工程所有者委托經營者具體掌握，往往通過供水的銷  售行為實現。水利工程供水的經營權，應同水利工程供水的所有權相分離，由水行政主  管部門政府交給水利工程供水單位(事業或企業)。水利工程供水的使用權，屬于具有交  付水費能力的商品水的購買者——最終消費者。該權是指個人、企事業單位及國家(指  財產權力)等購買者，因其生活、生產、環境、生態等需要，按水價向供水單位交付水  費后所取得商品水的消費權。[1](P68—72)
　　上述觀點屬于嶄新的理論，如果它系作者為創設一個新的法學流派，或者是為比較遙  遠的未來進行立法構思，或者是為自我欣賞而作，筆者沒有疑義，亦不批評。因為思想  貴在創新，百花齊放，百家爭鳴，應予提倡。如果其作者系為我國正在進行的水權制度  建設提供參考意見，那么其中若干觀點就有值得商榷之處。在假定是后者的前提下，筆  者發表以下意見。
　　第一，我們進行法律制度的設計，要受制于前見，必須遵循已經成為人們共識的基本  法理；反之，擯棄這樣的法理，基于自己獨創的全新理論設計水權制度，其成果只能成  為束之高閣的理論，不會被立法部門所接受，不會成為具有法律效力的制定法。民事權  利體系領域的前見是什么呢?所有權系所有人占有、使用、收益、處分所有物的權利，  屬于物權。在所有權與他物權之間的關系上，就是所有權系他物權之母，他物權是分離  所有權中的若干權能而形成的權利。循此邏輯，在我國的水法領域，水資源所有權系國  家占有、使用、收益、處分水資源的權利，同樣屬于物權。在水資源所有權與水權之間  的關系上，就是水權系分離水資源所有權中的若干權能而形成的用益物權。[5](P39)依  立法論設計水權制度，應該受制于這種前見，否則會行不通。
　　水利工程供水水權說同既有的物權法乃至民法權利體系及其學說差異甚大，它要形成  新的法律制度并要付諸實施，不僅要向普通民眾宣傳，而且須首先說服專家學者、立法  工作者、司法工作者，使他們接受，成本高昂，是否值得，不無疑問。
　　不要說這種新說是否科學在短時間尚難定論，就是確為真理也需經過很長的歷史時期  才會被人們所肯認、接受。正所謂學說創見于開始之際，被譏為異端邪說，最后則被貶  為陳腔濫調。[6](P1)短時間不被人

們首肯的理論，怎么會成為現行法所采納的水權制  度呢?
　　第二，如果水利工程所供之水尚未脫離于水資源，例如存蓄于水庫內，該水利工程又  屬于國家所有，那么上述觀點所謂水利工程所供之水屬于水利工程的投資者所有，符合  《水法》的規定(第3條)；該水利工程若屬于農村集體經濟組織所有，那么，按照2002  年8月29日第九屆全國人民代表大會常務委員會第二十九次會議修改通過的《水法》規  定，水利工程所供之水不屬于水利工程的投資者(農村集體經濟組織)所有，農村集體經  濟組織這個投資者只享有水權(第3條)；該水利工程若屬于其他類型的主體(如某一項目  法人)所有，那么此時所供之水仍匯融于水資源中，按照《水法》規定，屬于國家所有  。
　　如果水利工程所供之水已經同水資源相分離，在該水利工程的投資人具有取水許可證  ，并且這部分水尚未出賣給他人，他人尚未享有該水工程用益權或者尚未取得該水利工  程租賃權的情況下，所謂“水利工程所供之水的所有權，屬于水利工程的投資者”，符  合我國現行法的規定，亦符合未來的法律及其理論。反之，如果這部分水已經出賣給他  人，或者他人已經獲得取水許可證并取得該水工程用益權，或者他人已經享有取水許可  證并取得該水工程的租賃權，即使所供之水仍然存儲于該水工程內，那么這部分水的所  有權已經不屬于該工程的投資者了。所謂“水利工程所供之水的所有權，屬于水利工程  的投資者”，就不符合事實。
　　“水利工程所供之水的所有權，屬于水利工程的投資者”觀點之所以屢屢違法或不符  合事實，是因為它將水所有權與水利工程掛鉤的基本思路有問題。在我國現行法上，水  所有權的歸屬取決于若干個規則，時常不由水工程的所有權所決定。
　　第三，所謂“水利工程供水的分配權，從屬于所有權，應屬于供水工程的投資者。該  權一般是由供水工程所有者委托經營者具體掌握，往往通過供水的銷售行為實現。”其  要害仍在于將“所供之水的分配權”與水利工程掛鉤。水利工程的所有權、用益權、租  賃權等都影響不到“所供之水的分配權”。如果是水利工程的投資者擁有“所供之水的  分配權”，那么其權源要么是水資源所有權，要么是水權，要么是水所有權，不可能是  水利工程的權屬。一言以蔽之，這一觀點不成立。
　　第四，所謂“水利工程供水的經營權，應同水利工程供水的所有權相分離，由水行政  主管部門政府交給水利工程供水單位(事業或企業)。”對此，指出以下兩點：其一，如  果該經營權指的是水利工程的經營權，那么，除非水利工程供水單位(事業或企業)擁有  水資源所有權或者水權或者水所有權，該經營權就與水無關，它不屬于本文的討論范圍  。如果該經營權指的是所供之水的經營權，那么因不與特定主體相聯系的經營權是不存  在的，該觀點顯然不正確。如果該經營權指的是水利工程供水單位(事業或企業)經營所  供之水的權力，那么，該經營權的產生與存續的根據，不是水利工程的權屬本身，而是  水利工程供水單位(事業或企業)的權限，加上水資源所有權或者水權或者水所有權。其  二，經營權是一動態的概念，在水法領域，它屬于權利人使用水進行經營乃至生產的過  程的權力，就權利人自身而言，它描述的重點是權利人的內部活動；就權利人通過行政  許可取得水權來說，經營權“并沒有授予你財產使用的權利”，“經營權的不同在于經  營所得不完全歸經營者，經營者還有上交經營所得的任務。”[7](P236)由此可見，經  營權超出了水資源所有權、水權、水所有權、水利工程權屬的范圍，不宜成為水權制度  中的范疇。何況民法已經不再使用經營權的概念了呢?!
　　第五，所謂“水利工程供水的使用權，是指個人、企事業單位及國家(指財產權力)等  購買者，因其生活、生產、環境、生態等需要，按水價向供水單位交付水費后所取得商  品水的消費權。該權屬于具有交付水費能力的商品水的購買者——最終消費者。”討論  的是地地道道的水所有權問題，因該觀點的持有者明確承認所供之水的使用權歸屬于最  終消費者，而不屬于水利工程的權利人，表明該使用權并非基于水利工程的權屬而生，  所以，該使用權應叫“水所有權的使用權”，而不應稱作“水利工程供水的使用權”，  以免造成誤會。由于最終消費者取得了水所有權，就自然取得了水的使用權，在他不將  該使用權從其所有權中分離出去由他人享有的情況下，就沒有必要把使用權單提出來，  水所有權的概念及制度完全夠用。
　　總之，僅僅憑水利工程的所有權、用益權、租賃權等權屬產生不了水資源所有權、水  權、水所有權，水利工程供水權的概念似是而非，極易造成誤會，最好棄之不用。
　　四、水工程與水工程用益權
　　水工程用益權，是指水工程所有權人以外的主體使用水工程并獲得利益的權利。它包  括利用水庫蓄水的權能、利用水渠引水的權能、利用水渠排水的權能等。有專家認為，  大壩的壩項交通權、大壩及水電廠內部工程旅游開發權亦屬于水工程用益權的范疇。[2  ](P22)
　　在水利實務中，持水工程的投資者當然享有水權的觀點，混淆水權與水工程用益權，  誤認為水工程用益權當然地含有用水權。反對說則認為，水權與水工程用益權分屬于不  同類型的權利，區別點有三：其一，雖然這兩權均為用益權，但它們所依附的客體不同  ，水權是建立在國家或公眾所有的水資源上的用益物權，即使用水并獲益的權利；而水  工程用益權則是建立在水工程上而非水資源上的用益權，即使用水工程并獲益的權利。  后者一般通過利用水工程提供涉水服務而獲得。其二，盡管水權的行使往往需借助于必  要的水工程，如蓄水工程、引水工程、輸水工程等，但并不是所有的水權都需要水工程  ，如自然環境水權、天然魚類保護水權等水權不需要甚至排斥水工程。同理，盡管水工  程用益權的行使往往與相應的用水關聯，但并不是所有水工程用益權都與水相關

，如大  壩的壩頂交通權、大壩及水電廠內部工程旅游開發權等，就不與水相關聯。其三，在利  用水工程和水資源共同實現某一意圖的情況下，如水利發電、水庫供水、渠道輸水、水  庫養魚等，就必須同時取得(或分別擁有，合作行使)相應的水權及相應水工程的完全所  有權或用益權。例如，要想利用水資源發電，首先必須取得水力發電水權，同時還必須  取得水力發電相關的大壩、電廠的完全所有權或發電用益權；又如，水庫供水或養魚，  就必須首先取得水庫供水權或漁業水權(包含相應的蓄水水權)，并同時取得水庫的完全  所有權或用益權或漁業用益權，而水庫養魚還得同時申請漁業權。[2](P22)
　　筆者贊同反對說，但指出以下幾點：
　　其一，水工程用益權歸水工程所有權人以外的主體享有，因為若是所有權人自己使用  水工程并獲得利益，其水工程所有權就是充分的權源根據，不需要在水工程所有權之外  再取得一個什么水工程用益權。反對說在其對水工程用益權的界定中未明定主體，應予  補充；在區分二權的第三點理由中以水工程所有權同水權加以對比，需要修正。
　　其二，水權與水工程用益權含有某些相同的內容，對此，不可否認。例如，水權有蓄  水、排水、流放竹木乃至航運等類型，水工程用益權亦有蓄水、排水、流放竹木乃至航  運等權能。這些相同之處，是表明水權與水工程用益權有重合的類型，在重合部分水工  程用益權同時就是水權，還是相反?答案是后者。一是因為，在水權背景下，蓄水、排  水、流放竹木、航運等系各自獨立的水權類型，而非一種水權的權能；在水工程用益權  的情況下，蓄水、排水、流放竹木、航運等均為水工程用益權的權能。權能與獨立的權  利類型不可同日而語。二是因為，在無水權觀念的時代，水工程用益權就含有蓄水等權  能；在水權制度下，蓄水、排水、流放竹木、航運諸水權的運行，以國有的河流、湖海  、水庫、水渠為媒介時，不涉及水工程及其用益權問題，水權人無須再取得水工程用益  權；以非國有的水庫、水渠為媒介時，則必須從這些水工程所有權人處取得水工程用益  權，于此場合，水權與水工程用益權并存，不是一個替代另一個，亦非一個包含另一個  。所以，水權與水工程用益權系各自獨立的權利。在這個問題上，日本的多功能堤壩法  采納的堤壩用益權理論值得借鑒。該法規定，市政供水、工業供水、水力發電的水資源  用戶可以分擔建設成本而申請相應的水權。堤壩用益權人有權利用水庫的一定貯存容量  。[8](P136)堤壩用益權人并不因其擁有堤壩用益權而當然地取得水權，只是享有取得  水權的優先權。在他申請水權時，水管部門優先考慮授予他水權。三是因為，水權已經  被法律所承認，為一種物權；而水工程用益權尚未被法律作為一種獨立的物權加以規定  ，按物權法定主義的要求，它算不上物權。可見，二權的法律性質差異巨大。
　　其三，水權包含漁業權的觀點需要再思考，理由如下：1、家庭用水權、市政用水權、  灌溉用水權、工業用水權、水力用水權等絕大部分水權，只關注水質、水量、水期，即  水自身；而養殖權、捕撈權既關注水自身，又重視特定水域的水生動物、水生植物。就  是說，漁業因素在漁業權中占據著重要地位，決定了漁業權的內容或曰效力較其他種類  的水權豐富得多。例如，在養殖權場合，所養的水生動物、植物歸養殖權人所有，在他  人盜捕時，他可以基于其水生動物所有權請求盜捕人停止侵害、返還原物、恢復原狀，  若有損失時，還可以基于侵權行為法主張損害賠償。典型的水權場合不存在這種現象。  2、《中華人民共和國漁業法》(以下簡稱為《漁業法》)系獨立于《水法》的法律，規  定了養殖權(第11條等)、捕撈權(第23條等)，就使用水并獲得利益而言，《漁業法》專  就使用水來養殖、捕撈等加以規定，《水法》系就各種使用水的情況加以規范，表明《  漁業法》為特別法，《水法》屬于普通法，在養殖權、捕撈權問題上，《漁業法》應優  先適用。3、就權利取得而言，取水許可由水利行政管理部門授予用水人，養殖許可與  捕撈許可則由漁業行政管理部門授權。4、養殖權具有排他性。作用于特定水域的數個  捕撈權，相互之間無排他性，但對于作用于其他特定水域的捕撈權則有排他性。美國聯  邦最高法院認為，水權沒有排他性。[9](P499、510)這一斷語在基于先占用原則取得的  水權場合無疑是正確的，但在基于河岸權原則取得的水權場合不夠精確，因為這種水權  暗含著排他性。[5](P52)眾所周知，是否具有排他性，系區分權利類型的重要標準。據  此，把漁業權同典型水權加以區分，是必要的。5、在大陸法系，漁業權系獨立于水權  的準物權，而非屬于水權的亞類型。我國民法在風格上屬于大陸法系，因此，把漁業權  作為獨立于水權的準物權的理由更充分。
　　其四，大壩的壩頂交通權、大壩及水電廠內部工程旅游開發權都是含義豐富的權利，  其中的某些權能已經超出水工程用益權的范圍。例如，在壩頂通行的速度要求、車輛載  重的限制、通行許可、違規處罰等交通法方面的內容，不屬于水工程用益權的內容。莫  不如改稱為大壩的壩頂通行權，較為貼切。再如，旅游開發許可、旅游開發公司的資質  、旅游開發的運作等內容亦不屬于用益權的范疇，開發權更帶有動態的經營權的意味，  離水工程用益權更遠。可見，將大壩及水電廠內部工程旅游開發權作為水工程用益權的  權能，缺陷嚴重，應予修正。
　　五、南水北調與水權
　　在我國，水資源組合很不平衡。水資源在地區分布不均，南多北少、東多西少，彼此  相差懸殊。長江流域及其以南的珠江流域、閩江流域等水資源豐沛，雖然耕地面積僅占  全國的38%，但是河川徑流量卻占全國的83%。淮河及其以北的地區，耕地面積占全國的  62%，而年徑流量才占17%。其中，黃河、淮河、海河、遼河四流域耕地面積為全國的42  %，但是年徑流

量只占全國的9%。大城市和工業基地，其缺水問題更為嚴重。為解決北  方數省市缺水問題，經過反復地科學地論證，國家決定實施南水北調計劃。據說，該計  劃將要在年內啟動，恰逢水權熱，于是有些人使用水權概括、說明與水有關的權利。有  鑒于此，須分析南水北調所涉及的權利類型。
　　(一)水資源所有權
　　這里的水資源所有權，其客體為長江水，其所有權人為國家，該權由長江水利委員會  代為行使。明確這一點的意義在于，國家有權調長江之水北上，任何省份、單位、個人  都無權妨礙。否則，可產生民法上的物上請求權與損害賠償責任、行政法上的處罰。
　　(二)水權
　　這里的水權，系用水人引取長江水的法律資格。它至少涉及如下問題：
　　1.水權的數量與水權產生地
　　以東線為例，現在是江蘇境內自江都取水口開始通過九級泵站，已經到了山東省邊上  ，在江蘇省內已經形成水系。從位山閘到天津，系南水北調東線方案中從黃河到天津的  線路，需要新建，在山東省境內建四個泵站、一個穿黃洞。五個工程總投資30—35億元  人民幣，這一段為東線一期工程。按照預想，將成立一個由國家、山東省、天津市、河  北省等出資，由國家控股的東線供水有限責任公司，以國家宏觀調控、公司市場運作、  用水戶參與管理的新體制，從事東線供水用水的經營活動。[10](P13—14)
　　在這里，存在幾個水權為好?江蘇省境內的江都取水口必須產生一個水權，這既是對我  國取水許可制度實施現狀的描述，又符合未來水權制度發展的方向，應予堅持。水從江  蘇省到山東省境內的取水處應否再賦予一個取水許可，即產生一個水權?位山閘處是否  再賦予一個取水許可，再有一個水權?
　　江蘇省境內的江都取水口的水權，系分離水資源所有權中的若干權能，由水行政主管  部門代表國家授予取水許可而產生。其解釋順理成章。如果采納數個水權說，位山閘等  處的水權源于何權?若再解釋為源于水資源所有權結合行政授權，就無法理解它與長江  取水口處的水權之間的關系，無法說清為何不在江都取水口授予一個取水量加大的水權  ；若另辟蹊徑，解釋為山東省的水權來自江蘇省的轉讓，河北省的水權來自山東省的轉  讓，天津市的水權來自河北省的轉讓，一是會受制于許多民法規則，可能因轉讓方故意  提高價格、附加不公正的條件等原因而使水權轉讓擱淺，造成嚴重社會問題：二是無法  合理解釋國家何以人為地使江蘇省、山東省、河北省、天津市的法律地位不平等，授予  江蘇省如此巨大的水權?可見，一個水權并產生于江都取水口的方案最為合理，數個水  權的方案有害無利，不足取。
　　再看南水北調中線的水權問題。按照預想，先從漢江的丹江口設泵站取水，輸往湖北  省、河南省、河北省、北京市、天津市等地。再從屬于長江水系的東荊河取水補充水給  漢江，使漢江水位保持在合理的狀態。關于湖北、河南、河北、北京、天津等用水省份  不宜分別享有水權，而應僅僅在丹江口產生一個水權的道理，如同南水北調東線中的分  析，不再贅述。需要討論的是，從東荊河取水補充漢江水，是否需要另一個水權?只有  在調長江水入漢江比較嚴重地侵害了用長江水者的合法權益、調長江水入漢江由一個獨  立的利益主體運營的情況下，在東荊河取水口再設一個水權才有必要。而這個方案會人  為地制造矛盾，徒增成本。調長江水入漢江的利益主體與取水于丹江口的利益主體互為  平等主體，各有其特殊的利益，會就供水問題討價還價，可能達不成協議，甚至需要行  政權的介入方能解決問題。這顯然不是上策。合理的方案是，整個中線只有一個水權，  歸一個主體享有，該水權產生于丹江口取水口。至于調長江水入漢江，視為關于局部的  水資源在數量、流向等方面的人為調整，屬于水資源所有權內部某些因素的排列組合，  不將它外化為水權，以免牽涉主體過多，增加利益分配的難題。
　　2.水權人的確定
　　弄清了上述的道理，確定水權人就比較容易。無論在東線、中線或者西線，由于都只  有一個水權，因此，水權人應該是東線供水公司或者是中線供水公司或者是西線供水公  司，而不可以是某一個或數個用水省份，亦不可以是國家。之所以水權人不可以是某一  個或數個用水省份，是因為這樣會人為地制造用水省份之間的不平等，增加矛盾。之所  以水權人不可以是國家，是因為國家以水資源所有權人的身分就足以解決水在各用水人  之間的分配問題，不需要再另設水權。
　　水權歸供水公司享有，備用水省份與該供水公司之間的關系如何?第一個方案是，該公  司基于其水權，按照反映國家及各用水省份意志的公司章程及配水方案的規定，把定量  之水分配給各用水省份。一種意見是按照各省區對工程投資的份額來分配取水量的多少  。[11](P41)第二個方案是，水權人作為出賣人向各用水省份賣水，按照水合同運作。  第三個方案是，水權人同各用水省份簽訂水權轉讓合同，各用水省份取得水權。筆者認  為，第三個方案使一個水權的方案形同虛設，實為數個水權的方案，其缺陷在上文已作  過分析，不宜采納。第二個方案實為內部問題的外部化，其優點表現在：其一，水合同  債權必有期限，且一般較短，便于隨情況變化加以調整；其二，用水省份因其享有水合  同債權，可以依照民法規則轉讓該債權；其三，發生糾紛時能夠求助于仲裁或司法救濟  。其缺點表現在：簽訂水合同必然要由用水省份與供水公司的法定代表人或者其代理人  進行洽商，個人的主觀成分較重，牟取私利的概率增高。第一個方案的優點表現在：其  一，用水分配方案已經各個用水省份通過公司機制加以充分醞釀，最終確定，一般來說  比較公平合理：其二，用水省份相互之間可以利用公司機制調劑用水額。其缺點表現在  ：其一，用水省份因其在用水方面不享有獨立的民事權利，故無法向外部成員轉讓其用  水的資格；其二，利用公司機制使用水分配方案內部化，既是其缺點又是其優點。既然 &nb

sp;如此，我們可以在第一種和第二種方案中進行選擇，我個人更傾向于第一方案。
　　3.水權期限
　　水權屬于物權，物權的存續期限一般較長，所有權這種自物權為無期物權自不待言，  用益物權，如土地承包經營權的存續期限已經延長到45年，國有土地使用權的期限有的  高達70年。水權相對于水合同債權而言，其存續期限長一些為宜。但，過長則不利于根  據變化的情況適時地予以調整。
　　4.水權與沿途主體之間的關系
　　南水北調的輸水過程，因輸水渠中的水已經不是水資源的組成部分，而是供水公司所  有的水，是其財產，故依據水權產生于水資源所有權的法理，輸水渠岸地的所有權人或  承包經營權人或“四荒”土地使用權人，不得基于河岸權原則取得使用輸水渠中水的水  權，相反，負有不得妨礙、侵害水權行使的消極義務。在輸水渠沿途的主體確實需要使  用輸水渠中之水的情況下，如果它們屬于用水戶轄區的農戶、法人，那么它們具有用水  資格，按照約束各個用水省份的用水分配方案確定的規則加以解決，如果它們不屬于用  水省份轄區的農戶、法人，那么它們必須向供水公司購買水，或者受讓水權，才有權使  用輸水渠中的水。否則，構成侵權。
　　(三)水工程所有權
　　水工程所有權，是指投資者對其投資形成的水壩、水庫、輸水設施等享有的占有、使  用、收益、處分的權利。該權不因這些設施中是否存蓄著水而發生質變。因本文贊成在  南水北調的每一線都由用水戶加上國家出資，成立供水公司，享有水權，投資建設水工  程，故自然認為水工程的所有權歸該供水公司擁有，而不是由國家單獨享有，也不是由  各個用水省份分別所有或者共有。
　　再次申明，水權的享有，水合同債權的取得，均不由水工程所有權決定，而是由本部  分之(二)中所述的規則加以確定。
　　(四)水工程用益權
　　水工程所有權人以外的主體就水工程享有水工程用益權，其規則如同本文第三部分所  述，不再贅言。
　　收稿日期：2002-07-14
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