土地登記的法理和登記機關的選擇

土地登記的法理和登記機關的選擇

　　因不動產登記是不動產物權變動的法定公示手段，是決定不動產物權變動能否生效，或者使得物權變動取得完滿效力而必須具備的程序性條件，所以在我國，不論是作為財產基本法的物權法，還是涉及物權的其他法律如土地法、房地產法、森林法等，均必須對登記與物權實體法的關系問題作出明確的規定。（注：關于不動產登記對不動產的實體物權的影響作用，請參考拙著“論不動產物權登記”一文，《中國法學》1996年第5期。）在各種不動產登記中， 土地權利登記可以說是最基本最重要的登記。因此有關土地登記的法理根據和土地登記機關的選擇這兩個至關重要的問題必須首先予以明確。

　　1  關于土地登記的法理根據

　　所謂土地登記的法理，就是登記的法律意義。在我國目前的土地登記制度中，土地登記主要是作為確定地籍的方法和手段之一。因此一些實際工作者和理論工作者認為，土地權利登記只是土地管理部門管理土地事務的行政工作之一。如以這種觀點來看，土地權利登記的法理根據就只是國家對行政事務的主權和國家機關根據部門分工原則進行的行政管理。這種登記的法理，只是行政法上的法理。

　　但是，如果從財產法的基本法-民法物權法的角度來看，登記作為不動產物權公示的法定方式，它的主要功能就是完成物權的建立、變動或終止，使物權的變動獲得社會的承認和法律的保護。世界各國的民法物權法無不規定了物權的公示原則，其意義是，因為物權是一種排他權，既然物權要排斥他人，那么必須讓社會承認該物權在排他，也是讓法律保護該物權的排他，這樣在一個物權上才能建立起客觀公正的、有序的法律秩序。比如，在不動產上設定一個抵押權時，依據物權公示的法律原則，該抵押權必須進行登記；在登記之后，社會就有了知悉該不動產承受著一項抵押權這個法律上的負擔的合法渠道，社會的他人就會在取得該不動產物權時作出合理的避免風險的舉動。如果法律沒有建立抵押權的登記制度，那么，后來取得該不動產物權的人，在抵押權人行使權利時，法律如果許可抵押權人追奪該不動產，這對權利取得人是不公平的，因為該取得人并不知道該抵押權的存在，而且法律沒有對他提供使其避免風險的機會，沒有保護他的合理利益；但是法律如果不許可抵押權人行使追奪的權利，則等于法律不承認該抵押權的存在，這對抵押權人也不公平。如果法律建立了抵押權的登記制度，而且要求抵押權的設定必須登記之后，則社會的一切人可以從不動產登記簿上知悉抵押權設定的情況，任何人可以根據“意思自治”的民法原則自己決定是否取得該不動產的物權；如果某個人決定取得該不動產的物權時，則他應當合乎自己心愿地承受因此而產生的風險。除抵押權之外，其他的不動產物權的登記也有同樣的情形。所以，建立不動產登記制度，對建立公正而有序的不動產交易機制非常必要。

　　土地權利在民法上是典型的不動產物權，土地權利登記是土地權利變動的法定公示手段。公示原則在土地權利上的運用，就是通過登記為土地權利交易提供具有國家公信力支持的、統一的、公開的法律基礎。具體包括如下幾點內容。

　　1.1   土地登記是為土地權利變動（包括土地權利交易）提供法律基礎

　　作為不動產物權，土地權利的法律性質是排他支配權，即權利人可以獨占性地控制利用指定土地，并就自己的利用排斥他人的干涉。這一點是物權的共同特征。為了表現土地權利排他的效力，法律根據物權法的公示原則，要求在土地權利變動時進行土地權利登記。因此，土地權利登記，在財產法上的本質是對土地權利變動的法律承認，賦予土地權利變動的法律效力，即給土地權利變動提供法律基礎。

　　土地權利的變動有如下項目：①設立土地權利。即依據法律行為創設一個原來并不存在的土地權利。包括土地使用權的出讓、抵押權等權利的設定等。國有土地使用權的出讓，本質是在國有土地所有權上設立作為獨立物權的土地使用權的行為，因為在出讓之前，該項權利是不存在的。在土地使用權上設定抵押權等，也屬于設立土地權利。②移轉土地權利。即依據法律行為將已經存在的獨立土地權利在民事權利主體之間轉移。在我國目前主要是指國有土地使用權以及在該權利上設立的他項權利的移轉。③變更土地權利。即在不涉及他人的情況下改變土地權利的內容，如改變土地用途、改變土地權利的設定期限等。④土地權利的廢止。即依據土地權利人的意思消滅該權利。從這些土地權利變動的內容可以看出，這些土地權利的變動，主要指土地權利的交易，同時也包括了非交易的土地權利變動。

　　任何一項土地權利的變動都有可能涉及到他人的利益。比如在土地權利上設立一項抵押權，就必須考慮到土地權利上有無其他的抵押權或者他項權利的存在，因為一項土地權利上在設定多個他項權利如兩個以上的抵押權時（這既符合不動產的法理，也符合我國法律規定），這些他項權利的實現必然存在著競爭。解決土地權利競爭的矛盾的方法，就是依法確定這些權利實現的先后順序。有關這些權利實現先后順序的法律制度，就是順位制度。土地權利的順位是依據登記制度建立起來的。登記在先的權利，具有優先的順位，可以絕對先行實現。僅僅從這一點，就可以看出登記對土地權利的重要意義。即使是土地權利的廢止，也要涉及他人的利益，所以也必須登記。所以，土地權利登記的首要法理，是完成土地權利變動所需要的物權公示，為土地權利的交易提供法律基礎。故土地登記在財產法上的根據，首先并不是為了進行行政管理。

　　正是基于上述認識，在建立土地登記制度的國家或地區的法律中，一般均認為土地登記本身具有強烈的司法意義，而不是只具有行政管理意義。因此，德國、瑞士等國家直接建立了以司法機關為土地登記機關的登記制度，日本等國建立了以司法行政部門為登記部門的登記制度。我國30年代建立登記制度時，本來也是以法院為登記機關。但是當時軍閥割據，法律難以貫徹，故當時的國家建立了以國家地政部門為土地登記機關的體制，這種體制在臺灣沿用至今。（注：李鴻毅著《土地法論》，1991年版，第260頁。）但是在司法實踐中， 臺灣以地政部門作為土地登記機關的做法，其依據并不是以行政管理作為法理，而仍然是以不動產物權的公示原則作為其法理的。

　　1.2  土地權利登記是具有國家公信力的法律基礎

　　在建立土地登記的市場經濟國家，土地登記的機關有的是法院，有的是司法部門。這種做法，是以土地登記直接或者間接地決定權利人的實體權利，故登記應與司法系統建立直接的關系。如在德國，不動產物權登記的爭議直接進入訴訟程序，當事人在此程序中已經不必起訴，而是向上級法院直接上訴。但不管是在那一種機關，這些機關都是國家機關。這是因為，土地權利是涉及國計民生的重要權利，故法律無不要求國家出面承擔登記的責任，以國家的信譽和國家行為的嚴肅性作為保障，使得土地登記具有取得社會一體信服的法律效力。這種法律效力，就是土地登記的國家公信力。這種公信力，是任何民間的證明都不可比擬的。土地登記具有國家公信力，這是土地登記制度的本質特征之一。

　　土地登記具有國家公信力的法律結果是：不論當事人實在的土地權

利如何，只能以國家建立的土地登記簿上記載的權利為正確的權利，并依此建立土地權利的交易秩序；同時，如果第三人依據土地登記簿取得登記的權利，他取得的權利當然應該得到保護。這一保護的意思是：即使登記的權利與原權利可能不一致，或者權利的出讓不符合原權利人的本意，但是在權利的受讓人根據登記簿取得該權利時，受讓人的權利因為是相信國家登記而取得的，所以受讓人的權利不應當被追奪。所以，這種以登記為正確權利的效力，是從土地登記的公信力中推定出來的。這種推定，對保護善意取得人即根據土地登記簿取得土地權利人的利益（而該權利人的利益其實是土地權利的法律秩序的化身）是非常必要的。

　　1.3  土地登記是國家建立的關于土地權利的統一的法律基礎

　　土地登記為土地權利交易提供的法律基礎，在國家法律整個管轄范圍內都能發揮作用，而且它對于國家的任何一個地域均發揮同等的作用。這就是說，通過土地登記，國家為土地權利提供了在整個法律實施范圍內有效的法律基礎。從市場經濟的發展和人民群眾的生活需要來看，國家為土地權利所提供的統一效力意義重大。有了這個統一的基礎，整個法律實施范圍內發生的一切土地權利交易（實際上是整個不動產市場）才有了統一的法律基礎和規則。如果沒有這個統一基礎，建立公正的、有序的土地權利流轉制度就是一句空話。

　　2  土地登記機關的統一是登記的法理要求

　　1997年9月在臺灣召開的“海峽兩岸土地法制研討會”上， 臺灣的學者對大陸目前采取的土地登記（不動產登記）機關分散在多個部門的做法，尤其是法律把土地權利登記和房產權利登記、林地權登記以及其他不動產登記的“分別登記”，規定為原則的做法很不理解。因為，在當今世界，凡建立不動產登記制度的國家和地區，不論這種登記被稱為土地登記還是被稱為不動產登記，總是在一個機構進行的。而現在我國大陸建立的將不動產登記分散在多個部門的做法，與世界其他國家或地區的做法均不符合。因此，這些學者對這種妨害交易秩序的分散登記的做法有很多疑問。

　　應當說，臺灣學者對我國大陸在登記機關問題上的擔心是有道理的，依據我國大陸目前建立的登記體制，有6 個以上的部門正在進行著不動產登記，另外還有一些部門正在主張自己進行不動產登記的權利。但是，從羅馬法以來，確實沒有將不動產登記分散在多個部門的其他例子。市場經濟發達國家和地區都采納的是不動產統一登記的法律制度。我國大陸的這種做法，原因是從1956年起土地權利退出了財產法的范疇，只是在1988年之后才又重新進入財產法范疇。而此時房產權、林地權等已經進入了財產法范疇，而且先于土地登記建立了自己的登記制度。這些登記在歷史上也曾發揮了一定的積極作用，因此得到許多人的支持。我國現行立法為照顧這一現實，故采取了不動產登記分散在多個部門的做法。但是，這些在計劃經濟體制下或者經濟體制轉型時期曾經發揮過積極作用的登記類型，在市場經濟體制下是否能夠繼續發揮積極作用，這是一個必須認真思考的問題。在認真地對權利登記的法理進行思考之后，我們可以清楚地看出，我國大陸目前建立的不動產分別登記的做法，確實與市場經濟發達國家的普遍做法是相違背的，更不符合市場經濟體制下的登記法理。因此，根據土地財產法即民法物權法的法理，我國大陸應當早日建立不動產統一登記的法律制度。原因在于：

　　2.1  分別登記的理論基礎是土地、房屋、 森林等不動產的行政管理理論，而不是市場經濟需要的民法物權法原理

　　目前我國大陸建立的各種不動產分別登記，就是將各種不動產登記分散在各個不同的管理部門。如土地登記在土地管理部門，房產權登記在建設行政管理部門，林地權登記在森林管理部門等。從行政管理的角度看，這種登記制度似乎并無錯誤，因為把登記作為管理的手段之一似乎也是可以的。但是，從財產法即從民法物權法的角度看，這種做法是非常錯誤的。因為，不動產登記的根本目的并不是行政管理，而是為了完成物權變動，進行物權公示，并提供統一的不動產物權的法律基礎。

　　2.2  分別登記造成不動產物權法律基礎的不統一， 其結果是妨害正常的不動產物權秩序

　　在分別登記的情況下，登記造成的法律基礎不統一，產生法律“相克”，即權利實現的法律不能。例如，按照我國擔保法，在不動產上設定抵押權時，如果土地上無建筑物時，該抵押權的設立在土地部門登記；如果土地上有建筑物時，則抵押權的設立在房產部門登記。同樣按照擔保法，在土地權利上設定抵押權時，地上物同時納入抵押；而在地上物上設定抵押權時，土地物權也同時納入抵押。在實踐中，土地權利人常常為開發土地而借貸，并為該債權設定一個抵押權，這個抵押權是在土地部門登記設立的；在土地開發之后即房屋建成后，他為生產經營的需要又要借貸，為該債權他又設定一個抵押權，該抵押權是在房產部門登記的。按照擔保法，這兩個抵押權的支配范圍是重合的，故它們存在著實現的競爭。但是，后來設立的抵押權雖然在時間上居后，但是抵押權人對先前在土地上設定的抵押權并不知情，法律也沒有提供讓其知情的機會，故上述兩個抵押權人當然認為自己是第一順位的抵押權人。由于這兩個抵押權登記在不同的登記簿上，故它們之間在法律上沒有順位的先后，故并不能依法確定那個權利先實現，那個權利后實現。在這種情況下，不論是采取那一種解決方案，都會違背立法的本意，也會對兩個抵押權人不公平。這種情況，在法學上稱為“權利實現的法律不能”，即法律本身妨害著權利正常實現。這是分別登記造成的當然后果。

　　2.3  分別登記增加了公民和法人的不合理負擔， 妨害我國不動產市場的順利發展

　　本來，不動產的權利人就一項不動產物權的變動只需要進行一次登記，而現在各涉及部門均要其在自己的部門登記，甚至通過公開的方式不承認別的部門登記的法律效力。（注：參見《人民日報》1997年11月24日第7版， 中華人民共和國建設部發布的《建設部關于頒發全國統一房屋權屬證書的公告》第1條。）這樣，公民、 法人就一項不動產物權變動不得不多次登記，這不但加重了他們的負擔，而且也損害了登記的嚴肅性和法律的權威性。

　　2.4  分別登記不可能使各有權登記的部門職責分明， 造成各部門不斷扯皮鬧矛盾，這一點已經為我國的實踐所證明。

　　故不論是依據法理，還是依據市場經濟發達國家和地區的經驗，不動產登記都必須統一。對此希望立法機關和有關行政部門早日建立清楚的認識。

　　3  登記機關的選擇

　　至于將來我國的登記機關確定在那一個部門，仍然應當根據法理和國際慣例確定。上文指出，世界各國或地區的登記機關，無非是司法部門和地政部門兩種。司法部門登記的法理已如前述。故如果我國將來通過立法將不動產登記機關統一在我國的司法部門，則當然是一種合乎法理的做法。

　　但是，在地政部門進行登記也同樣是符合法理的。因為

，不動產物權，在本質上要么是直接指向土地的物權（如土地所有權、土地使用權、地上權等），要么是建立在土地物權之上的物權（建立在土地所有權、土地使用權或者地上權之上的房屋所有權、林地使用權、草原使用權等）。所以，以土地登記為基礎的登記，當然可以包容其他的不動產物權的登記。

　　我國臺灣就采納了土地登記部門作為不動產統一登記部門的做法。臺灣《土地登記規則》第3條規定：“土地登記， 謂土地及建筑改良物之所有權與他項權利之登記”。在土地登記的名義下面，該“規則”第69條至第101條，專門規定了“建物所有權的第一次登記”。 德國的《土地登記條例》不但在其內容中還是在其法律解釋上均包括著地上物的登記。這一點不論是在德國的《土地登記條例》中，還是在德國的《地上權條例》中，以及《住宅所有權法》中都有明確的規定。在德國法學解釋中，登記意義上的“土地”，就是不動產的意思。（注：參見拙著《德國當代物權法》，法律出版社1997年版，第54頁。）因此，在制定“土地登記法”的國家和地區，其立法均明確規定土地登記包括地上物物權的登記。因此他們的不動產登記也是統一的，這種名義上的土地登記實際上就是不動產登記，而且這種登記仍然可以為不動產的交易秩序提供由國家公信力支持的、公開的、統一的法律基礎。這種制度給我國立法提供了有意義的借鑒資料。

　　我國的土地權利登記，要么采用司法部門登記，要么采用地政部門登記，因為其他任何一個部門的登記，都不能為不動產交易建立統一的法律基礎，而其他部門的登記都違背不動產登記的法理。在上述兩種可以采納的登記機關中，目前以地政部門的登記為基礎建立我國的不動產登記法制，應當說較為實際和方便操作。

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