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金融危機治亂循環與金融法的改進路徑——金融法中“三足定理”的提出
內容提要: 回顧金融 發展 史，可以發現，在金融危機的治亂循環中，決策者一直在金融效率與金融安全之間不斷徘徊。這次次貸危機的爆發其實就是沒有研究和處理好二者關系的一個表現。為處理好二者關系，需要在金融安全與金融效率的基礎上，再加上一個“消費者保護”，形成等邊三角形，金融安全、金融效率和消費者保護成為這個等邊三角形的三個“足”，這就是“三足定理”。它認為金融安全、金融效率和消費者保護都很重要，金融法的立法，金融監管目標的設定，金融體制改革的指導原則，都應該在這“三足”之間求得平衡，“三足定理”的實現，應該通過程序的保障，通過博弈來實現。一、金融危機的治亂循環
（一）金融危機治亂循環的 歷史
回顧金融發展史，我們可以發現，在金融危機的治亂循環中，決策者一直在金融安全[1]與金融效率的抉擇中困惑和徘徊：有時強調金融安全，有時強調金融效率，有時又強調金融安全，有時又強調金融效率……
金融安全是金融監管制度建立和金融法出臺的最初目標。最早可追溯到1720年6月英國頒布旨在防止過度證券投機的《泡沫法》。Www.11665.Com《泡沫法》標志著世界金融史上政府實施金融監管的正式開始。[2]《泡沫法》的主要目標是維護證券市場的穩定，克服當時的金融危機。中央銀行制度的普遍確立被公認為 現代 金融監管的起點。作為中央銀行的范本之一的美國聯邦儲備委員會的建立就是為了維護金融穩定。[3]
在金融法較為集中出臺的20世紀30年代，這些金融法出臺的目的也是為了走出金融危機，維護金融安全。如《1933年銀行法》、《1933年證券法》、《1934年證券交易法》、《1934年國民住房放款法》和《1935年銀行法》。這些立法從不同角度改進了金融監管措施，特別通過建立了分業經營制度和存款保險制度，[4]健全了金融監管。此后，從上世紀30年代初到80年代，許多國家紛紛效仿美國，建立起存款保險制度。此后，資本充足率管制、金融機構的預警制度和及時矯正措施等合規性監管和風險性監管措施的創建，都是為了維護金融安全。總之，維護金融業的安全與穩定，即金融安全，是金融監管制度建立、發展和不斷創新、加強的初衷。
金融監管的加強有一個度的問題，這個度把握不好，出現監管過度，就往往會束縛 企業 的手腳，不利于金融機構效率的提升。因此，金融危機過后，隨著 經濟 的不斷恢復，卻往往會出現強調金融效率、放松監管（管制）的趨勢。20世紀70年代末，過度嚴格的金融監管造成的金融機構效率下降和發展困難，使金融監管的目標開始重新注重金融效率問題。主張國家加強干預的凱恩斯主義理論逐步讓位于主張放松管制的自由主義理論。金融自由化理論應運而生，這種理論又以“金融壓抑”和“金融深化”理論為代表，主張放松對金融機構過度嚴格的管制，特別是解除金融機構在利率水平、業務范圍和經營的地域選擇等方面的限制，恢復金融業的競爭，以提高金融業的效率。該理論最為顯著的成果之一就是美國于1999年通過了放松銀行管制的《金融服務現代化法》，取消了1933年以來分隔銀行、保險和投資銀行活動的《1933年銀行法》。很多人認為，正是《金融服務現代化法》使得貪婪的華爾街金融機構可以肆無忌憚地轉嫁風險，躲過監督和問責，最終導致了2007年的次貸危機。
2008年以來，面對全球金融危機的沖擊，各國又在加強監管，強化金融安全。美國財政部于2008年3月31日公布了《現代化金融監管結構藍圖》的改革計劃。2009年6月17日，美國總統奧巴馬公布了全面整改金融體系監管機制的計劃，這項計劃將賦予美聯儲以監管整個金融體系的新權力，同時還將創立一家新的個人消費者保護機構，即“消費者金融保護局”（consumerfinancialprotection agency），為持有金融產品的個人消費者提供保護，該機構將擁有罰款及其他懲罰措施的權力。2009年10月22日，美國眾議院金融服務委員會批準了這一計劃。歐盟正著手修改其2006年《資本充足指引》，試圖對交易賬戶、跨境機構流動性監測及特殊投資管道等內容加以改進。2009年4月2日，二十國集團倫敦峰會閉幕，會后發表了正式公報，表示將采取行動為未來的金融業建立更加強有力的、更加具有全球一致性的監管框架：創立一家全新的金融穩定委員會（financialstability board），作為金融穩定 論壇 （financial stability forum）的繼承性機構，其應與國際貨幣基金組織進行合作，對宏觀經濟和金融危機風險發出預警，并采取必要行動解決這些危機；對監管體系進行改造，以便各國政府鑒別和慮及宏觀審慎監管的風險；擴大監管措施的適用范圍，將所有對整個金融系統來說都十分重要的金融機構、金融工具和金融市場涵蓋在內，首次覆蓋對沖基金；認可并實施金融穩定委員會有關薪酬的最新強硬原則；一旦確認經濟已經復蘇，則將采取措施改善銀行系統中的資金質量、數量和國際協調性，監管措施必須能阻止過度杠桿，并要求銀行在經濟良好時期也需儲備充足的緩沖資金；呼吁 會計 準則制定機構盡快與監管機構進行合作，改進資產估值和準備金標準，完成一套高質量的全球會計準則；擴大監管措施的適用范圍，將信用評級機構涵蓋在內。[5]2009年6月19日，歐盟各國領導人批準了一項計劃，其主要內容是，創立四家泛歐監管機構以加強整個歐盟宏觀和微觀層面的金融監管。[6]總之，面對危機，金融效率目標退居次要位置，金融安全目標又開始居于首要地位。
總之，上述金融危機的治亂循環可以 總結 為：“金融危機——強化金融安全，加強監管——克服危機，經濟發展——強化金融效率，放松管制——經濟繁榮，盛極而衰——金融危機——新一輪強化金融安全，加強監管——克服危機——新一輪強化金融效率，放松管制……”。[7]
（二）金融危機治亂循環的原因分析
之所以出現上述的治亂循環，是因為每次金融危機都會促使人們更加重視金融安全問題，并深入思考金融運行模式、理念和制度存在的問題或缺陷，并往往能發現金融危機的發生都和金融監管的漏洞有關，于是出臺相關 法律 ，加強金融監管。但資本天生具有獲利的本性，資本家具有貪婪性，或者說“好了傷疤忘了痛”，他們往往會通過金融創新突破原有的監管框架，或者游說政府通過放松管制的法律，這在短期內固然能獲得一時的發展和繁榮，但物極必反，繁榮之后就是又一輪的金融危機，于是又開始強化金融安全……總之，金融法和金融監管一直在金融效率與金融安全之間不斷徘徊，立法者和監管者需要不斷地在金融效率與金融安全之間“相機抉擇”：當金融安全受到威脅時強調干預主義，否認自由主義；當金融效率受到抑制時又強調自由主義，否定干預主義。這極易導致矯枉過正和政策搖擺，強化金融安全時為束縛金融機構的創新活力“埋下禍根”，強化金融效率時為下一次金融危機“埋下禍根”。金融安全和金融效率之間的關系，以及干預主義和自由主義之間的關系到底該怎么處理？如果畫一條直線，這一端是金融安全，另一端是金融效率，那么，在金融安全和金融效率這兩端，到底該如何“執中”？經濟法學界所提出的經濟法基本原則“適度干預原則”或“調制適度原則”中的“適度”，到底在哪里？是中間點呢？還是偏左一點，還是偏右一點？抑或是和經濟指數掛鉤？如果是，如何掛鉤呢？是歷史上的當經濟繁榮時偏左（強化金融效率），當經濟蕭條時偏右（強化金融安全），抑或是其他？如果是前者，豈不是又進入了歷史的周期性循環。（如圖1）
張忠軍教授認為，金融安全與金融效率存在沖突是難免的，處理上述目標之間沖突的方法有二：一是側重于統籌兼顧，力求協調；二是側重于權衡或選擇，視經濟環境的需要而突出重點。[8]正如美國通貨監理署1981年在確定其自身使命時說：“國家利益要求有一個安全與穩定的金融體系，該體系在競爭的市場上為公眾提供盡可能多樣化的金融服務。監理署為此利益而努力的手段是使下列關系保持適當的平衡：促進與保證全國銀行體系各成員業務的安全與健全，并要求它們高度遵守法律和各種規章制度；促進金融服務市場的競爭、效率、一體化與穩定。”[9]但問題是，美國這次為什么沒有處理好金融安全與金融效率的關系？
其實，這暴露了現有的理論還沒有研究好處理好二者的關系。易言之，這次次貸危機的爆發其實就是沒有研究和處理好二者關系的一個表現。那么，我們能否找到一個更好的模型來處理這個難題呢？筆者提出的解決方案就是“三足定理”。
二、“三足定理”的提出
所謂“三足定理”，就是在金融安全與金融效率的基礎上，再加上一個“消費者保護”，形成等邊三角形，金融安全、金融效率和消費者保護成為這個等邊三角形的三個“足”（如圖2所示）。“三足定理”認為，金融安全、金融效率和消費者保護都很重要，金融法的立法，金融監管目標的設定，金融體制改革的指導原則，都應該在這“三足”之間求得平衡。
其實，自20世紀60年代開始，保護存款人、中小投資者、投保人等金融消費者的利益就已經開始成為金融監管的目標之一。典型的表現就是這一時期美國一系列以保護消費者權利為主旨的金融立法，如1969年《誠實貸款法》、1974年《信貸機會均等法》和《公平貸款法》。1998年，國際證監會組織（iosco）通過的《證券監管的目標與原則》則明確提出證券監管的三大目標，“保護投資者”目標排在第一位。[10]2000年英國《金融服務和市場法》第一次在法律中規定四大監管目標中也有“消費者保護”目標。[11]
20世紀90年代后半期以來，對消費者保護問題進一步深入到體制設計和改造之中。英國經濟學家michaeltaylor提出了著名的“雙峰”理論（twin-peaks），認為金融監管存在兩個并行的目標，一是審慎監管目標，旨在維護金融機構的穩健經營和金融體系的穩定，防止發生系統性金融危機或金融市場崩潰；二是保護消費者權利的目標，通過對金融機構經營行為的監管防止和減少消費者受到欺詐和其他不公平待遇。他進而提出，應根據監管目標的不同設立兩個監管機構，分別作為審慎監管者和金融消費者權利的保護者，行使專業化監管職能。[12]這一時期，許多國家和地區紛紛以消費者權利保護為導向進行金融監管體制的重構。最著名的是1997年澳大利亞設立專門的審慎監管局（apra）和證券投資委員會（asic），分別負責維護金融體系的安全與穩定以及保護消費者利益，在實踐中演繹了的“雙峰”理論。
加拿大1999年開始的金融體制改革也是以消費者保護為指導原則之一的。2001年6月，加拿大為保護金融消費者權益，出臺了《金融消費者管理局法》（financialconsumeragency ofcanadaact），成立了金融消費者管理局（financialconsumeragency ofcanada，fcac）專門負責金融消費者的保護工作。在fcac成立前，加拿大對金融消費者保護工作由數個機構承擔。加拿大改革者認為，“現存的對金融消費者的保護在減少金融機構與消費者之間的信息和實力不對稱方面沒有有效發揮作用，提高消費者的地位將促進競爭，使金融部門更好地回應消費者的需求。”1999年6月，加拿大政府發布了《改革加拿大金融部門：未來框架》中提出，提高消費者地位，在金融服務領域保護消費者：采取措施增加消費者無論貧富、國籍都有獲得金融服務的機會，成立金融消費者管理局，加強消費者保護方面的監督，開展消費者 教育 活動，成立獨立的加拿大金融服務督察機構（canadian financialservicesombudsman），采取措施阻止金融服務的強制性交易，促使金融機構在消費者接受金融服務或進行投資時提供更多的信息，加強金融機構信息披露。金融危機中的美國，痛定思痛，認識到對金融消費者利益保護的不足，一味地追求金融機構的利潤最大化是釀成次貸危機的原因之一，于是，也開始借鑒加拿大的經驗，將成立“消費者金融保護局”，為持有金融產品的個人消費者提供保護。
但是在我國，“金融消費者”的概念未被我國的金融法所采用，保護金融消費者利益作為金融監管目標未正式寫入法律之中。2003年，銀監會從 中國 人民銀行分設出來后，中國銀監會確立了監管工作新的理念、“四個監管目標”和“六條良好監管標準”。這“四個監管目標”是：通過審慎有效的監管，保護廣大存款人和消費者的利益；通過審慎有效的監管，增進市場信心；通過宣傳教育工作和相關信息披露，增進公眾對現代金融的了解；努力減少金融犯罪。[13]這和英國《金融市場和服務法》規定的的四大監管目標完全一致，但不同之處在于，英國的監管目標寫進了法律中，而我國銀監會的監管目標則沒有完全寫入我國的《銀行業監督管理法》中。《銀行業監督管理法》第1條以及《商業銀行法》第1條雖然提到“保護存款人和其他客戶的合法利益”，但它和“促進銀行業健康發展”、“保護商業銀行的合法權益”并列一起，沒有強調處于相對弱勢地位的消費者利益保護的特殊性和重要性。中國證監會盡管較早地提出了“保護投資者利益是我們工作的重中之重”的口號，但“消費者”的概念更未被我國《證券法》所采用。中國保監會及我國《保險法》也是沒有采用“消費者”的概念。
保護金融消費者利益也未成為我國金融體制改革和制度設計的指導原則。有學者也總結認為，在我國改革開放以來三十年的金融監管體制改革中，金融體制改革的兩大重要目標，一是防止金融系統性風險，即安全性目標，二是增進金融體系的市場效率，即效益性目標。[14]保護消費者的利益一直未引起足夠的重視，更沒有成為金融體制改革的指導原則。究其原因，理論研究的薄弱和消費者的呼聲不高是導致這一現象的重要原因。
在此情況下，“三足定理”的提出，彌補了上述不足，填補了我國目前金融法理論的空白。“三足定理”與“三權分立”理論一樣，也與幾何學最基本的原理相一致：三角形是最穩固、最可靠的。[15]只有遵循“三足定理”，處理好“三足”的關系，才能跳出前述周期性循環，在“三足”中找到“適度”的點，形成金融監管目標的三足鼎立之勢。
當然，這“三足”目標是緊密相關聯的，在某些方面甚至相互重疊，如金融安全和金融效率提高能有效保護消費者的利益，而消費者利益的加強有助于金融安全和金融效率；金融安全，消費者的利益得到保護也有助于提高金融效率；金融效率的提高則有助于金融安全和提高消費者福利。有時，這“三足”目標也相互沖突。如為了保護金融消費者的利益有時會減少金融機構的效率，反之亦然（如不允許銀行收費有利于消費者但減少了銀行的收入，而允許銀行收費問題會增加消費者的支出）；為了提高金融效率有時會危及金融安全（如外資涌入發展中國家，掌控其金融，在一定時期內有助于提高金融效率，提高消費者利益，但危及了該國的金融安全），等等。總之，金融監管需要在這“三足”目標中協調和平衡。
那么，這“三足”目標如何才能得到協調和平衡呢？
三、“三足定理”的實現
其實，“三足”對應了金融法中最基本的三大利益主體：金融安全對應的是監管機構（也可以說是政府，下同），金融效率對應的是金融機構，消費者保護對應的是消費者（如圖3所示）。當然，這種對應也不絕對，例如，監管機構也有金融效率的訴求，希望金融部門提高競爭力和盈利能力，這樣才能更好地實現其利益（如監管政績、稅收利益）；金融機構也有金融安全訴求，如果金融機構一味地強調金融效率、盈利，不顧風險，最終也會走向破產、倒閉，實現不了金融效率……但相對來講，在“三足”中，監管機構對金融安全的訴求最高，金融機構對金融效率的訴求最高，消費者對消費者保護的訴求最高。因此，“金融安全對應的是監管機構（政府），金融效率對應的是金融機構，消費者保護對應的是消費者”這一提法，應該在相對的意義上去理解。換言之，監管機構的核心利益是金融安全，金融機構的核心利益是金融效率，消費者的核心利益是消費者保護。
“三足定理”的實現，實際上是三
種主體的核心利益的實現，其“適度點”的把握，其實不是僅僅由監管機構來把握的，也不是僅僅由監管機構和金融機構共同把握的，而是在三種主體的博弈中實現的（如圖3所示）。
第一，消除信息不對稱，構筑金融機構與消費者之間的平等協商機制。信息 經濟 學認為，現實世界不僅是信息不完全的，而且是信息不對稱的，博弈或交易的雙方擁有的信息量是不相同的。信息的非對稱性使得處于劣勢地位的一方獲取信息的成本偏高，信息量較少，真實性較低，最終導致雙方交易過程中不公平現象的產生。而“信息在消費決策中起著至關重要的作用，它是正確的消費決策的前提和基礎，沒有信息，就沒法進行決策。”[17]改善信息不對稱的方法、路徑很多，筆者認為目前尤其需要加強的是，其一，強化金融機構的信息披露義務；其二，政府和金融機構要肩負起消費者 教育 的責任，提高金融消費者的認知能力；其三，構筑金融機構與消費者之間的平等協商機制。“囚徒困境”之所以存在，就是因為博弈主體事先是不能協商、溝通的，因此，金融機構與消費者之間的平等協商機制有助于走出“囚徒困境”。金融機構在改變其業務規則并影響到消費者的利益（如銀行服務收費）時，如通過公開征求意見、召開專家論證會、聽證會等多種形式，建立多元參與決策機制，改變“關門決策”的決策模式，充分考慮利害關系人的利益與切身感受，預先知道消費者的行動，則有助于提高決策的回應度和實效力，而不止于招致消費者的強烈反對。[18]
第二，在承認消費者是弱者的前提下，增加消費者“討價還價的能力”。消費者的結社權就是增加消費者“討價還價的能力”的途徑之一。在我國，已經成立了消費者協會，但其在金融消費糾紛處理和金融消費者保護方面的作用還沒有得到有效發揮，筆者認為，應該在我國各級消費者協會內設立金融專業委員會，加大對金融消費者的支持力度。此外，政府應該增強對金融消費者的專門保護。在這方面，加拿大的金融消費者管理局的做法值得借鑒。美國已經開始學習這一做法，成立“消費者金融保護局”。我國其實也應該順應這一潮流，成立 中國 的“金融消費者監管局”。
第三，要加強制度建設和制度改進，增強博弈規則的公正性。道格拉斯·諾斯認為，制度是社會的博弈規則，或更嚴格地說，是人類設計的制約人們相互行為的約束條件。這些約束條件可以是非正式的（如社會規范、慣例、道德準則），也可以是有意識設計或規定的正式約束。正式規則包括 政治 規則（憲法、政府管制）、經濟規則和合同。博弈的正式規則不可能由博弈之中的參與人自己制定或變更，它們的確立必須先于博弈過程。[19]因此，博弈結果的公正受制于規則的公正性。但我們不無遺憾地看到，金融消費者參與博弈的規則要么非常缺乏，不得不求助于非正式規則（如上訪、 網絡 曝光等），要么正式的規則不夠完整、不夠公正，甚至出現了金融機構自定博弈規則的情況，這無疑影響了博弈結果的公正性。目前，我國的金融法的立法質量還不高，存在著大量的重實體、輕程序現象，缺乏 法律 責任的“宣示性條款”和“授權性規范”處處可見。例如，《銀行業監督管理法》及其他監管法規或者規章都沒有對銀行業監督管理機構在消費者保護方面的職責提出具體要求。再如，銀行在其與客戶交易結構中的特殊地位可能促成銀行權利的膨脹與濫用，并可能導致消費者權益的受損，如銀行在對不特定消費者有約束力的服務章程中保留單方修改、終止的權利，這種單方修改權利可能增加消費者的義務而缺乏協商與告知的程序。[20]為改變這一現象，為了博弈結果的公正，政府必須加強制度建設和制度改進，改變“宜粗不宜細”的立法風格，彌補制度隙縫，增強制度的排他[21]和剛性，確保博弈規則的公正性。
第四，全面構筑第三方懲罰機制。在博弈論看來，自律為第一方懲罰機制，即不合作會帶來道德上的歉疚因而產生副效用。合作者與不合作者能夠相互識別并相互實施及時的懲罰為第二方懲罰機制。在第一方懲罰機制與第二方懲罰機制效力不足情況下，要走出囚徒困境，維持合作制度，必須借助于第三方懲罰機制。這個實施懲罰的第三方必須凌駕于博弈雙方之上，且懲罰承諾必須是可置信的。[22]在金融法中，這個第三方懲罰機制首先是監管機構的執法，并且是剛性執法機制下的執法，而不是“選擇性執法”。[23]其次，金融督察服務（financial ombudsman service，fos）機構的處罰也是目前行之有效的第三方懲罰機制。英國、澳大利亞、愛爾蘭等國均有的fos機構，fos機構既不是政府部門，也不是消費者支持機構（如消費者協會），而是獨立于消費者和金融機構的第三方獨立機構，其裁決也不同于傳統的仲裁機構：金融機構自愿加入金融服務督察機構，成為其成員，消費者只能投訴金融服務督察機構的成員，與非成員的糾紛，金融服務督察機構不予受理；金融消費者向金融服務督察機構投訴，不需要消費者與金融機構有事先的協議；在金融督察服務中，只有消費者才有權投訴，金融機構無權投訴；對金融督察服務的裁決，金融機構不服的也不能向法院起訴，但消費者不服的則可以向法院起訴，消費者一旦認可該裁決而不起訴，裁決即對消費者和金融機構均具約束力。我國目前還沒有這一制度。在倡導糾紛的多元化解決的今天，我國也應該建立金融服務督察機構。[24]
注釋:
[1]關于金融安全的內涵，張忠軍的研究較為系統、全面，他認為金融安全的內涵是：第一，就主權國家內部來說，金融安全應包括三個層次的內容：一是宏觀金融安全，即一國金融的整體安全；二是中觀金融安全，即某一特定區域內的局部金融安全；三是微觀金融安全，即單個金融機構的金融安全以及投資者、存款人、投保人等金融客戶權益的安全。第二，一國金融的整體安全通常包含有積極和消極兩方面。積極意義上的金融安全，表現為保障金融制度的穩定、金融體系的健康、可持續 發展 的協調狀態；消極意義上的金融安全，表現為抑制金融系統中的不協調因素與力量，控制和防范金融風險，防止金融動蕩、金融危機的消極狀態。第三，單個主權國家的金融安全在國際金融經濟體系中的內容就是該國的“金融主權”。參見張忠軍：《論金融法的安全觀》，載《
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