論中國土地使用權制度的完善上

論中國土地使用權制度的完善（上）

　　引 言

　　所謂土地使用權是指自然人、法人或其他組織按照法律的規定，對國家所有的或集體所有的土地、森林、草原、荒地、灘涂等自然資源享有的占有、使用、收益的權利，是用益物權的一種，是一種綜合性、概括性的權利。[1]我國現行民事立法中土地使用權制度，按使用目的的不同劃分為：城鎮國有土地使用權，國有耕地、林地、草原使用權，農地承包經營權，宅基地使用權等。然而，毋庸諱言，我國民事法律中的土地使用權制度同民法比較發達的國家和地區的土地使用權相比較還存在著諸如缺乏系統體系，劃分過于繁雜，名稱不規范等問題。[2]針對我國土地使用權制度的現狀及存在的問題，在《民法典》起草過程中有關土地使用權制度完善的問題成為了學者們的爭論的焦點之一，許多法學專家對此提出了完善的構想，目前已經公布最具有代表性的有全國人大常委會法制工作委員會起草的《中華人民共和國民法》（草案）（以下簡稱“民法典草案”）、中國人民大學法學院王利明教授主持編撰的“民法典草案”以及中國社會科學院法學所梁慧星教授主持編撰的“民法典草案”中的完善土地使用權的構想。全國人大常委會法制工作委員會起草的“民法典草案”中，將土地使用權制度構建為土地承包經營權、建設用地使用權、宅基使用權、鄰地利用權；王利明教授的“民法典草案”中規定土地使用權制度為土地使用權、農村土地承包經營權、宅基地使用權、地役權、空間利用權和特許物權；[3]

　　梁慧星教授的“民法典草案”中規定的土地使用權制度為基地使用權、農地使用權、鄰地利用權。在本文中，我們在評述現有的三部“民法典草案”中構建的土地使用權制度的基礎上，試圖對我國土地使用權制度立法的完善提出一些新的思路，以期能對我國《民法典》的制定有所裨益。

　　一、 三部“民法典草案”構建的土地使用權制度評析

　　有學者認為，我國民法典中物權法律制度要以不動產為重心，[4]而在當今世界物權立法從以“所有”為中心向以“利用”為中心轉變的發展趨勢下，土地使用權無疑成為了我國民法中物權制度的重中之重。正是基于此，法學專家在編撰“民法典草案”過程中紛紛提出自己的主張，從而使土地使用權制度的構建成為了爭論的焦點之一。可以認為，現今三部“民法典草案”中的土地使用權制度的構建都是在對我國現行立法中土地使用權制度進行反思的基礎上提出來的，各具特色。然而，毋庸諱言，這三部“民法典草案”中構建的土地使用權制度依然存在著諸多不合理之處。

　　（一）土地使用權制度固守著傳統觀念，缺乏應有的理論開拓性

　　首先，三部“民法典草案”固守著民法典物權編是固有法的觀念，過分強調土地使用權制度的國家、民族特性，而忽視其趨同的趨勢。所謂固有法是指保留了較多的國家、民族和歷史的傳統的法律。物權法的確具有固有法的特點。然而，我們認為，物權法的固有法特點主要表在所有權方面。[5]在用益物權方面，典權在我國古而有之，其內容、規則完備，且被現行司法實踐所認可，其被認為是我國固有法的內容，許多學者認為應將典權在《民法典》中加以規定，亦有一定道理。但有學者認為農地承包經營權在我國實行多年，已為廣大民眾所接受，具有國家、民族特性，定入《民法典》是物權法的固有法特性的反映。我們認為，這種觀點值得商榷。一方面，農地承包經營制是我國農民在實踐中自發創造出來的，雖然其在一定程度上促進了農業生產效率的提高和農村經濟的發展，但這種制度的產生既缺乏系統的理論準備和制度設計，也不是自上而下有組織有計劃實施的，加之對該制度一直缺乏系統的法律支持，因而其存在著諸多缺陷，在社會經濟發展的今天，這種缺陷日益明顯，已經成為了阻礙農村經濟發展的因素之一。[6]

　　另一方面，農地承包經營權的性質一直有爭議，有債權說、物權說、債權兼物權說，物權兼債權說、（復合）所有權說、田面權說等。[7]

　　在承包經營權尚未定性的條件下，過分強調其國家、民族特性，即固有性，而要將其在《民法典》中加以規定，無疑會影響《民法典》的穩定性。[8]此外，當今世界各國土地使用權制度表現出一定程度的趨同性，[9]而我國在完善土地使用權制度的過程中，有必要了解和適應世界土地使用權制度的發展趨勢，使我國民事立法與國際接軌。物權法的固有化特點，并不意味著其規則是固定不變的，相反，物權法也應該適應社會經濟條件的變化而不斷地發展變化。[10]

　　其次，固守著現行民事立法中諸多“有中國特色”的土地使用權制度，而不論其存在是否科學合理，缺乏一種開拓精神和變法精神。新中國成立以后，我國民事立法受到前蘇聯立法思想極大影響，盲目照搬如“土地國家所有，部門無償使用”等制度，過分強調民事立法的社會主義性質，拒絕吸收和借鑒西方國家民事立法中先進的、科學的制度與概念。并且建國后我國徹底廢除舊中國的民法傳統，以大量民事政策代替民事立法，擾亂了民事法律制度由低級向高級發展的歷史進程，阻礙了我國民法與世界先進民法相銜接。既使在改革開放之后，這種思想的影響依然存在，表現為處處強調“中國特色”。這使得我國現行土地使用權的立法和研究都更多注重創設新的土地用益物權形式，出現了諸如城鎮國有土地使用權，農地承包經營權，國有耕地、林地、草原使用權，宅基地使用權等，而將傳統民法中的地役權、地上權等制度排斥在外。而且，我國現行民事立法中有“中國特色”的土地使用權大多形成于二十世紀八十年代計劃經濟和有計劃的商品經濟時代，在目前社會主義市場經濟體制條件下，其存在是否科學、合理已經值得思索。三部“民法典草案”構建的土地使用權制度卻仍然固守著我國現存的“中國特色”的土地使用權制度，試圖在整理、匯編并消除其相互之間沖突的基礎上完善之。誠然，物權立法的固有法的特征，要求包括土地使用權制度在內的物權法的制定必須基于一定的社會經濟基礎和體現一國的民族特色，但如果不顧已有的具體土地使用權的名稱、體系、內容、適用范圍等是否科學、合理，一味強調“中國特色”而排斥國外先進經驗的吸收和借鑒，則只能認為是保守。以全國人大常委會法制工作委員會起草的“民法典草案”為例，其設計的土地使用權制度中亦保留了土地承包經營權，并且基于“土地使用權”概念，而構建出建設用地使用權、宅基地使用權、鄰地利用權。這難免令人遺憾。對于法律工作者來說，現在最為關鍵的問題是：改革已經如此深入，以至于我們再也不能不考慮對基于傳統觀念和傳統經濟制度而設置的法律制度，特別是物權制度實行徹底的改造，否則，進一步的改革發展就沒有法律制度的保障，就必然難以達到最終目的，就將功虧一簣。[11]因此我們認為，我國《民法典》的制定，其不僅僅是一種單純的立法活動，在更深層次意義上應將其理解為一種變法，是將目前諸多帶有計劃經濟色彩的法律、法規，在吸收和借鑒市場經濟較發達國家立法經驗的基礎上，變革為符合社會主義市場經濟發展要求的法律、法規。這其中最重要的是觀念的變革。

　　（二）土地使用權制度的構建過分強調使用土地承包經營權來規范農村土地的利用

　　我國自西周以來3000多年的歷史進程中，農地制度經歷了三次大的變遷：一是終結于戰國時期的井田制度（即國王-領主

所有制）向土地私人所有制的變遷；二是終結于20世紀50年代中期的土地私有制向土地的社會主義公有制的變遷，三是在土地公有制的前提下，于20世紀80年代初期完成的農地集體經營向以家庭經營為主的變遷。我國現行的農地使用制度就是在農地制度第三次變遷的基礎上逐步發展起來的。據農業部合作經濟指導司經營管理總站的統計資料顯示：至1997年止，中國實行農民家庭承包的村總計有717866個，占全國村總數的97.1%；家庭承包經營的耕地自實行家庭承包制以來就占農村耕地總面積的97%以上。[12]然而，隨著改革的不斷深入，在建立社會主義市場經濟的條件下，農地承包經營制逐步暴露出諸多的問題，已經成為了阻礙我國農業社會化、現代化大生產和農村經濟體制改革與發展的桎梏。例如我國糧食生產在1984年取得歷史最好水平之后，一下跌入連續4年徘徊不前的窘境。[13]我們認為，農地承包經營制中存在的缺陷主要表現如下：

　　1.農地承包經營權主體具有身份限制。農地承包經營權是農地承包經營制在法律上的表現形式，我國《農村土地承包法》第15條規定，家庭承包的承包方是本集體經濟組織的農戶。這一規定具有明確的身份限制。如果本集體經濟組織以外的單位或個人需要承包農民集體所有的土地時，《農村土地承包法》第48條規定：“……，應當事先經過本集體經濟組織成員的村民會議三分之二以上成員或者三分之二以上村民代表的同意，并報鄉（鎮）人民政府批準。”并且本集體經濟組織以外的單位和個人只能直接承包不宜采取家庭承包方式的荒山、荒溝、荒丘、荒灘等農村土地。[14]毋庸置疑，這種區別對待的方式在我國以往農業生產力發展水平相對落后，農業生產社會化、現代化程度較低的情況下，是符合農村大部分地區的現實狀況的，是有利于保護本集體經濟組織成員利益的。然而，我們還應看到，在我國經濟較發達地區，一些農民依靠務工經商發家致富，放棄對土地的耕種蓄養。以廣東省為例，據不完全統計，1996年來全省約有丟荒、閑置土地21780畝，占耕地面積的0.08%，其中耕地面積減少中丟荒比例曾一度高達4.1%.[15]這顯然違背了《土地管理法》的“十分珍惜、合理利用土地和切實保護耕地是我國的基本國策”的要求。在這種情況下，對于本集體經濟組織以外的單位與個人經營使用農民集體所有的土地仍然給予如此嚴格的限制，只會導致土地閑置，阻礙土地使用權的自由流轉和土地資源效益的發揮，進而阻礙農村經濟的發展。

　　2.農地承包經營制存在著土地劃分零碎、經營規模偏小、承包地調整頻繁的缺陷。由于農地承包經營制開始于“均田大包干”，各地在實行家庭經營時大都以平等為原則，按人口或勞動力平均分包土地，使土地依照好壞、遠近、水旱田等搭配，一家農戶擁有若干塊土地、一塊土地又被若干農戶種植的現象非常普遍，造成土地地塊分割零碎、農戶經營規模過小、效益不高、機械化作業難以展開等問題。并且農地承包經營制其土地按人口平均分包、優劣搭配，具有明顯的計劃經濟“平均主義”色彩。這也與我國建立社會主義市場經濟體制的目標相背離。與此同時，在《農村土地承包法》出臺之前，雖然1984年《中共中央關于農村工作的通知》提出：“土地承包期一般15年以上”、中共中央和國務院1993年《關于當前農村和農村經濟發展的若干政策措施》中指出：“在原定的承包期到期之后再延長30年不變。開墾荒地、營造林地、治沙改土等從事開發性生產的承包期可以更長”，但各地的實際操作與中央規定往往有較大的差異。根據調查資料顯示，自80年代初實行聯產承包責任制以來，80%的村進行過土地調整，而且調整頻率較高，調整兩次以上的村占6.7%，7.08%的村甚至調整過五次。[16]眾所周知，農地要保持其持續利用，就必須對其不斷進行投入；農業生產的特點也決定了農地利用的投資多、風險大、周期長的特點。因此，必須使土地的使用者有一個較長的使用周期，才能使其獲得對土地投入的期望值或在土地使用權轉讓時收回其投資。然而，對農民承包土地的調整過于頻繁，使得農民不愿，也不可能對土地進行過多投入，而是進行掠奪式經營，出現土地使用短期行為，造成土地質量下降、生態環境惡化、農地基礎設施建設落后等一系列嚴重后果，嚴重影響農業生產的可持續發展。目前，我國出臺了《農村土地承包法》，但其依然沒有克服農地承包經營制本身固有的土地劃分零碎、經營規模偏小、平均分包、具有計劃經濟“平均主義”色彩等缺陷。[17]此外，雖然《農村土地承包法》第20條以立法形式確立了“耕地承包期為三十年……”的原則，但其于2003年3月1日實施之后，該規定能否得到很好地貫徹執行，還有待于實踐的檢驗。

　　在世界上，與物權立法從以“所有”為中心向以“利用”為中心轉變的發展趨勢相對應，世界各國農用土地使用制度也逐步發展，呈現出以農地租賃使用為主的利用趨勢。世界上絕大多數國家實行的都是農地私有制，其農地使用除了自營外，就是租賃經營。例如，西歐國家現在出租農地比率高達30%到70%，美國大部分農場和耕地使用都是部分自有、部分租用或全部租用的。作為大陸法系的我國臺灣地區“民法”，在其物權編修正草案中廢除永佃權，而增設農用權，即“支付地租以農作，種植竹木、養殖或畜牧為目的，在他人之土地為使用、收益之權”，且農用權的期限不得超過20年。農用權的增設無疑與世界農地租賃制度的發展趨勢相呼應。不僅是大陸法系國家或地區，英美法系國家財產法中亦有租賃地產權的規定，亦是租賃他人土地而為占有、使用、收益而產生的權利。

　　而全國人大常委會法律工作委員會以及王利明教授起草的“民法典草案”物權編在現行農地承包經營制的基礎上堅持采用農地承包經營權的概念。梁慧星教授的“民法典草案”中雖然未使用農地承包經營權，而以農地使用權取代之。農地使用權是在總結我國農村經濟體制改革的基本經驗，并充分認識到農地承包經營制和農地承包經營權缺陷的基礎上構建的。[18]這一點是可取的。但是農地使用權發展方向是傳統民法的永佃權，“農地使用權類似于傳統民法中的永佃權概念”，[19]卻是值得商榷的。總的來說，三部“民法典草案”中的土地使用權制度的構建大都忽視了農地承包經營制度的缺陷，忽視了對其他國家和地區先進農用土地使用制度的借鑒。

　　（三）土地使用權制度的構建以“土地使用權”作為基礎概念，這種作法值得商榷

　　在我國現行立法中，包括《憲法》中使用的“土地使用權”一詞并非嚴謹的法律術語，其在三部“民法典草案”中大量使用無助于我國《民法典》中土地用益物權制度的科學與完善。其一，從實踐來看，作為用益物權的土地使用權與作為所有權權能之一的使用權能往往容易混淆。[20]所謂使用權能指按照物的性能和用途對物加以利用，以滿足生產生活需要的權利。行使使用權能，對物進行使用，是實現物的使用價值的一種手段。而由于所有權權能可以與所有權人發生分離，就產生了他物權形式的“使用權”。這種“使用權”在我國現行民事法律法規中不僅包括物的使用權能，

　　還包括占有權能和收益權能，這種“使用權”在傳統民法中因有別于單純的使用權能而稱為用益物權。可見我國民事法律中規定的土地使用權是用益物權意義上的使用權。然而，這種“使用權”概念在字面上容易與使用權能相混

淆，在內容上亦有失全面、準確。所以我國立法中“使用權”一詞缺乏法律術語應有的科學性、精確性，不能在概念及內容上全面反映土地使用的權益所在。其二，“土地使用權”一詞在各部法律中的含義各不相同，容易引起使用的混亂。《憲法》第10條第3款規定：“任何組織或個人不得侵占、買賣或以其他形式非法轉讓土地。土地的使用權可以依照法律的規定轉讓。”《土地管理法》第13條規定：“依法登記的土地所有權和使用權受法律保護，……。”不難發現，這些規定中是從概括性、綜合性角度使用土地使用權的概念，是指依法對各類土地的占有、使用、收益的權利。而在《城市房地產管理法》和《城鎮國有土地使用權出讓和轉讓暫行條例》中使用的土地使用權卻僅限于國有土地使用權。例如《城市房地產管理法》第7條規定：“土地使用權出讓，是指國家將國有土地使用權（以下簡稱土地使用權）在一定年限內出讓給土地使用者，由土地使用者向國家支付土地使用權出讓金的行為。”這樣“土地使用權”在各部法律、法規中含義各異，無法形成統一的認識，這也是“宜粗不宜細”的民事立法指導思想在民事法律、法規中的反映。然而我國許多學者，一方面深刻地認識到“土地使用權”并非為一個嚴謹的法律術語，“現行法律和實務上的土地使用權概念，是一個籠統的概念”；[21]另一方面，卻又固守著這個在“宜粗不宜細”立法指導思想下產生的“中國特色”的土地使用權概念，試圖通過在物權立法中重新界定和修飾而予以保留。例如，王利明教授主持編撰的“民法典草案”物權編第三章用益物權第一節直接以“土地使用權”作為標題，并對“土地使用權”進行了重新界定：“土地使用權是指以開發利用、生產經營、社會公益事業為目的，在國家所有或集體所有的土地上營造建筑物或者其他附著物并進行占有、使用、收益的權利。”由于此種“土地使用權”的客體范圍包括國家所有和集體所有的土地，其既不同于《憲法》中的“土地使用權”，也不同于僅以國有土地為客體的《城市房地產管理法》中的“土地使用權”，那么，其如何協調與《憲法》和《城市房地產管理法》中的“土地使用權”的關系，是否在使用上述概念時以“民法典中的土地使用權”、“憲法中的土地使用權”和“城市房地產管理法中的土地使用權”相稱以示區別呢？又如，梁慧星教授主持編撰的“民法典草案”物權編似乎對“土地使用權”一詞更加的情有獨鐘，其構建的土地用益物權是以土地使用權概念作為基礎概念，再依不同目的，分為基地使用權與農地使用權。梁教授這樣設計的依據是“鑒于土地使用權這一概念，已經為現行立法和實務所接受”，并進一步解釋說“現行法律法規中，土地管理法、房地產管理法和國有土地使用權出讓和轉讓暫行條例，均采用土地使用權概念。”[22]

　　這樣的表述無疑是在模糊和掩蓋不同法律法規中“土地使用權”具有不同含義的現實，使法律的表述失去其應有的科學與嚴謹。全國人大常委會法工委的“民法典草案”物權編亦明顯受到“中國特色”的土地使用權概念的影響，其依然是以土地使用權概念作為基礎概念，而提出建設用地使用權、宅基地使用權、鄰地利用權等。因此，我們主張在立法中徹底摒棄“土地使用權”這一概念，而以更為科學、合理、嚴謹與世界民事立法發展相銜接的概念和制度取代之。[23]

　　（四）具體土地使用權的構建缺乏科學性

　　我們以王利明教授主持編撰的“民法典草案”物權編中土地使用權研究成果為例。王教授設計的土地使用權制度包括以下內容：土地使用權、農村土地承包經營權、宅基地使用權、地役權、空間利用權和特許物權，其中特許物權中養殖權、采礦權、林業權與土地利用有關。這個設計方案的優點在于：1.這種設計是在我國改革開放二十年來土地使用權制度立法的基礎上通過重新設計和整合而形成的，忠于現行法律的規定，如果被我國立法所采納，可以實現《民法典》物權編與以往法律、法規的平穩過渡。2.

　　這種設計基本上繼承了現行法律中存在的具體的土地使用權的名稱，只是對各具體權利的內容作了一些調整，以消除現有法律規定中的矛盾與沖突，并針對法律中規定的空白點予以補充（增加了地役權、空間利用權）。這種規定，有利于我國物權法和其他法律之間的銜接，不必因《民法典》的出臺而對其他法律（如《土地管理法》、《農村土地承包法》等）作大的修改，節省了立法的成本。然而這種土地使用權的構造存在著以下幾方面不足：1.從總體上講，其對具體的土地使用權的劃分過于瑣碎，有六種之多。而實際上，在這六種土地用益物權之中，土地使用權、宅基地使用權、空間利用權都是在國家所有或集體所有的土地地表或上、下一定空間營造建筑物或其他附著物而享有的權利，實質上相當于傳統民法中的地上權。土地使用權和宅基地使用權都是利用土地地表營造建筑物，唯一不同的是享有土地使用權而營造建筑物是以開發利用、生產經營、社會公益事業為目的，而宅基地使用權是以居住為目的。為了彌補土地使用權、宅基地使用權僅對土地地表利用予以保護的缺陷，于是又增加了空間利用權，以保護地表上、下一定范圍空間的利用。我們認為，這種分類和設計，是值得商榷的。一方面，這種分類很難說明三種權利之間有何本質的區別；另一方面，就土地權利登記而言，某人最初以居住為目的營造房屋，在土地登記機關就宅基地使用權進行了登記，那么是否其后來以生產經營為目的利用房屋時就要將宅基地使用權登記變更為土地使用權登記？其房屋之上再安裝廣告牌，是否還要再進行空間利用權登記呢？我們認為，對于在他人所有的土地上營造建筑物或其他附著物，包括對地表上、下一定范圍內容的利用，以地上權一種權利即可包容，沒有必要區分過細。這也是世界各國的通例。2.就具體權利而言，一方面，如前所述，土地使用權，無論名稱、內容都有值得商榷的地方；另一方面，農地承包經營制存在諸多缺陷，已經成為了阻礙農村經濟發展的因素之一。因此，在理論上，經濟學界不斷研究探索新的農地使用制度，如農地租賃制等；在實踐中各地也都采取了諸如“兩田制”、“反租倒包”、“土地股份合作”和“四荒”土地租賃或拍賣等方式，以期能解決農地承包經營制的缺陷，以體制的創新推動經濟的發展。而農地承包經營權是以農地承包經營制為制度基礎的，且不說農村土地承包經營權性質本身存在著諸多爭論并且其與國有企業承包經營權用語存在矛盾的問題，制度基礎的漏洞就是其致命的缺陷。毋庸諱言，王利明教授設計的土地使用權制度的不足在全國人大常委會法工委起草的“民法典草案”中也多有顯現，這些不足理應引起學者和立法者的重視。梁慧星教授主編的“民法典草案”中將土地用益物權分為基地使用權、農地使用權、鄰地利用權，這其中也有一些內容是值得商榷的。第一，如前所述，以土地使用權概念作為基礎概念構建土地用益物權，這本身就值得商榷。第二，“基地使用權”一語與現行法律中“宅基地使用權”容易混同，不利于人們區分、識別。第三，鄰地利用權相當于地役權，雖然都是指土地所有人、基地使用權人或農地使用權人為使用其土地的方便與利益而利用他人土地的權利。但以“鄰地利用權”相稱，容易使人誤解土地必須相互毗鄰才能設立之。有學者認為，農地使用權發展方向是傳統民法的永佃權，“農地使用權類似于傳統民法中的永佃權概念”，[24]主張將農地承包經營權改造為永佃權，[25]這種觀點亦是值得商榷的。雖然永佃權我國古已有之，

但當代世界民法土地使用權制度中規定永佃權的僅有意大利、日本和我國臺灣地區。就日本民法中永佃權而言，“日本民法物權編里的永佃權就是從封建的地主佃農關系沿襲下來的封建不平等關系……總之，永佃權人完全是一個無權者。這種不平等的關系是違反近代民法精神的，只能說它是一種變相的封建關系。”[26]而我國臺灣地區的“憲法”規定“國家”對于土地之分配與整理，應以扶植自耕農及自行使用土地人為原則（“憲法”第143條第4項）。“國民政府”遷臺后，積極推行土地改革，于50年代陸續實施“耕地三七五減租條例”、“耕者有其田條例”，征收地主保留地以外的土地，轉放現耕農民承領。農民有田自耕，無于他人土地設定永佃權的必要，永佃權失去其存在的價值。因此，1999年臺灣地區“民法”物權編修正草案已決定刪除永佃權，其刪除理由：永佃權之設定，將造成土地所有人與使用人之永久分離，影響農地之合理利用。且目前實質上各地政事務所幾無以永佃權登記者，足見目前永佃權之規定已無存在之價值。[27]由此可見，永佃權制度已如昨日黃花，日趨沒落，如果我國農地使用權的發展方向是傳統民法的永佃權，顯然是犯了方向性錯誤。而且永佃權是維護和鞏固封建剝削關系的土地使用制度的觀念，在我國民眾心目中已經根深蒂固，立法中采用類似永佃權的農地使用權概念，民眾的心理難以接受。

　　目前，我國建設社會主義市場經濟體制的改革已經進入了攻堅階段，土地使用制度的改革和社會經濟的發展呼喚土地使用權制度的完善。通過《民法典》的起草和制定，在《民法典》中構建科學、完善、符合社會市場經濟要求的土地使用權制度無疑具有重要的現實意義。然而我國現有的三部“民法典草案”中土地使用權制度的構建存在某些問題。因此，我們認為，在《民法典》起草的過程中通過爭論及時發現問題，并集思廣益提出解決問題的辦法將有助于“民法典草案”的不斷進步和完善。

　　二、完善中國土地使用權制度之立法構想

　　法律的制定必須立足于社會現實，又要高于社會現實，以引導和規制社會的發展。我們認為，我國目前最根本的社會現實是社會主義市場經濟。“社會主義市場經濟”這一概念所包含的制度取向是：首先是社會主義，即作為反映經濟基礎的上層建筑的物權法必須是在維護社會主義公有制的前提下制定；其次是市場經濟，即在維護社會主義公有制的框架之內最大限度地提高財產的利用效率。[28]基于此，完善土地使用權制度，首先要堅持的是我國土地的社會主義公有制。我國土地制度是建立在國家所有或集體所有基礎之上，國家對土地實行統一規劃、合理利用的方針。表現在法律層面上，即物權立法中有必要明確規定土地的國家所有權和集體所有權。在土地國家所有或集體所有基礎上產生的土地使用權既要維護使用人的合法權益，滿足使用人生產、生活對土地的基礎要求，又要維護土地的社會主義公有制、保證國家綜合利用土地的政策得以貫徹實施，使國家宏觀調控手段得以落實。其次，必須明確完善我國土地使用制度的目的在于為社會主義市場經濟建設服務。一方面完善土地使用權制度有必要在結合我國國情的基礎上吸收、借鑒其他市場經濟較發達國家（地區）物權立法中的有益經驗，使我國土地使用制度立法符合現代民法物權的發展趨勢，與國際接軌，為我國市場經濟建設提供良好的預期。另一方面，也是最重要的，就是要以變法的精神大膽剔除現有立法中具有計劃經濟色彩的法律術語、原則、制度，包括《憲法》和法律中已經規定并延用多年的一些內容，以符合社會主義市場經濟發展要求的新的法律規則取而代之。我國制定的《合同法》，其雖取得了諸多進步，博得眾多學者的好評，但毋庸諱言，《合同法》依然存在著不足之處。[29]我們認為，這些不足的根源即在于立法者缺乏一種變法的精神。因此，《民法典》的制定應當吸取《合同法》制定過程中的教訓，以一種開拓精神和變法精神去制定并完善之。針對土地使用權制度及其研究存在的問題，并基于建設社會主義市場經濟的現實，我們認為，我國土地使用權制度應當包括以下內容：地上權、用益權、農地租賃權、地役權，以及土地權利登記與流轉制度。

　　依傳統民法理論，地上權是指建筑房屋、隧道、溝渠等工作物及培植竹木、樹木，使用他人土地之權。[30]雖然，我國現行民事法律中并沒有地上權制度，但我們認為現行法律中城鎮國有土地使用權和宅基地使用權是利用國家所有或集體所有的土地營造建筑物或其他工作物，并為占有、使用、收益的權利，實際上就是地上權，或相當于地上權。我們可以將它們與地上權稍作比較：首先，從取得方式看，地上權取得分為通過法律行為取得和通過法律行為以外的原因取得。通過法律行為取得包括地上權的設立與地上權的讓與，就大多數國家而言，不論地上權的設立，還是地上權的讓與，都以登記為有效要件。基于法律行為以外的原因取得地上權包括繼承、取得時效和法定地上權。其中法定地上權是指土地及土地上的建筑物同屬一人所有，而僅以土地或建筑物抵押，在拍賣土地或建筑物時，視為已有地上權的設定。而我國城鎮國有土地使用權的取得方式也可以分為通過法律取得和通過法律行為以外的原因取得。通過法律行為取得包括土地使用權的出讓、劃撥和轉讓，這些在我國《城鎮國有土地使用權出讓和轉讓暫行條例》中均有詳細規定。通過法律行為以外的原因取得只有繼承一種形式。我國城鎮國有土地使用權的取得無論何種方式都必須經過登記才能生效。但由于我國至今未確立取得時效制度且土地歸國家、集體所有，禁止土地所有權的轉讓，因而我國城鎮國有土地使用制度中也就不存在取得時效與法定地上權的實現條件了。其次，從權利義務看，地上權人的權利義務主要表現為土地的使用權、基于地上權的物上請求權、出租權、地上權的讓與、地上權的擔保、相鄰關系的適用、地租的支付等。我國城鎮國有土地使用權人和宅基地使用權人的權利義務與地上權人基本相同，也具有土地的使用、基于使用權的物上請求權、出租權、出讓權、設定擔保權、土地使用費的支付等。再次，從權利的消滅原因及法律效果看，地上權消滅原因包括地上權的拋棄、地上權被撤銷、約定事由的發生、第三人因時效取得地上權等。地上權消滅的法律效果包括地上權人取回工作物、恢復原狀、土地所有人的購買權、土地所有人的補償義務以及土地所有人延長地上權期間的請求權等。而我國《城鎮國有土地使用權出讓和轉讓暫行條例》第39條規定了土地使用權消滅的原因，包括使用年限界滿、提前收回以及土地滅失等。[31]由于我國未建立取得時效制度，所以沒有第三人因時效取得地上權的發生。通過比較不難看出，我國土地使用權，尤其是城鎮國有土地使用權和宅基地使用權與地上權在權利取得方式、內容、消滅的原因及法律效果等方面大同小異，都是為了調整土地所有人與在其地上營造不動產的土地使用人之間的關系，二者之間并無本質差別。并且地上權制度顯得更為規范、完善，如基于時效取得地上權。所以筆者認為，我國城鎮國有土地使用權、宅基地使用權完全可以改造成為地上權。

　　隨著社會的發展，目前地上權除了地位在物權體系中逐漸強化之外，還具有客體擴大化，權利內容多樣化以及其成為不動產市場的一種活躍而主要的權利形式的發展趨勢。[32]在這些趨勢中最主要的是地上權客體的擴大化，即一方面地上權之地上物的客體不僅有建筑物，還包括其他工作物和竹木；另一方面為傳

統民法所排斥的無體物-空間，也成為地上權的客體。我國地上權制度的構建與完善理所當然要注意當代地上權發展的動態，并結合我國國情，在立法中予以體現。就空間而言，已有學者注意到其在現代社會存在的價值，提出構建空間利用權的設想。我們認為，在我國物權立法中沒有單獨設立空間利用權的必要，而應順應現代地上權的發展潮流，擴大地上權的客體范圍，就可以對空間的利用予以規范，即將地表上、下一定范圍的空間利用的規制認為是地上權延伸即可。而就竹木而言，由于我國現行立法中對于用于農林牧漁生產的土地利用以專門的權利規制，如農地承包經營權、林地使用權、草原使用權等，這一方面考慮到農用地不同于一般建設用地，具有一定的特殊性；另一方面也有利于貫徹《土地管理法》所有確立的“十分珍惜、合理利用土地和切實保護耕地是我國的基本國策”的原則。由此，我們主張，尊重現有的農用地和建設用地的劃分，不將竹木列為地上權的客體，使地上權與我國現行立法有效銜接。我國臺灣地區已有立法例，其“民法”物權編修正草案第832條：“稱地上權者，謂以在他人土地之上下有建筑物或其他工作物為目的而使用其土地之權”，與臺灣地區“民法”物權中地上權[33]的規定相比，其刪除“或竹木”。修正后地上權之使用土地目的，僅限于有建筑物或其他工作物。[34]

　　綜上所述，我們認為，我國《民法典》中的地上權可以界定為：地上權是在國家所有或集體所有的土地地表及上、下一定范圍空間營造建筑物或者其他附著物而使用土地的權利。

　　[注釋]

　　[1] 土地使用權是與土地所有權相對應的一種權利，是一種綜合性、概括性的權利。我們認為從嚴格意義上講“土地使用權”本身并不是一項精確、科學的民事法律術語。且不說“土地使用權”的含義在各部法律中各不相同并與所有權權能中的使用權能概念容易混淆，單就我國法律中土地使用權基本囊括除所有權之外的其他有關土地利用的權利的事實而言，其已經失去了法律術語所應有的嚴謹與科學性。然而在本文中，我們又不得不采用“土地使用權”這一用語的原因在于：一方面，“土地使用權”在我國立法，包括《憲法》中大量使用；另一方面，“土地使用權”一詞已經使用多年，被廣大民眾所熟知。但需要強調的是，我國民法典的制定，不僅僅是一項單純的立法活動，而應理解為一種變法，一種觀念的變革，應當敢于突破現有的概念，包括《憲法》中確立的，但并不符合現今我國社會主義市場經濟發展和現代民事立法進步要求的概念。當然，這首先需要修改《憲法》中的規定。因此，我們在文中使用“土地使用權”一語并不代表我們肯定土地使用權在法律中的地位，其至多只能作為一種學理或不嚴格的意義上使用的概念。我們主張，在即將制定的民法典中摒棄“土地使用權”的說法，而以更科學、嚴謹，更符合現代民事立法發展趨勢和要求的概念和制度取代之。

　　[2] 參見彭真明、常健：《試論我國土地使用權制度的完善》，《河南政法管理干部學院學報》2001年第1期。

　　[3] 王利明先生設計的特許物權中包括養殖權與捕撈權、采礦權與探礦權、林業權、取水權、狩獵權。這其中有關土地利用的權利主要是養殖權、采礦權、林業權。

　　[4] 參見楊振山、朱慶育：《制定物權法的若干問題探討》，《法制日報》2000年11月9日，第3版；王利明：《物權法論》，中國政法大學出版社1998年版，第85頁。

　　[5] 我國是社會主義國家，我國憲法明確規定土地屬于國家所有或集體所有，我國物權法理所當然應當堅持這一原則，明確規定土地的國家所有權和集體經濟組織所有權，以維護我國的社會主義性質。

　　[6] 針對這一問題本文將在后面部分作專門的論述。

　　[7] 參見丁關良：《農村土地承包經營權性質的探討》，《中國農村經濟》1999年第7期。

　　[8] 雖然2002年8月29日頒布了《農村土地承包法》，但這并不意味著農地承包經營制及農地承包經營權在制度設計、性質等方面已經成熟和完善。相反，我們認為，《農村土地承包法》在農地承包經營制諸多問題沒有解決，物權立法正在緊鑼密鼓地起草之時倉促出臺，不僅難以有效地規范和保障農地使用制度的發展與完善，而且也制約了物權立法中我國農地使用權制度的重新設計與完善，影響物權立法的穩定性，增加立法成本。最重要的是，《農村土地承包法》將于2003年3月1日起實施，在此前我國絕大部分農村地區的第二輪土地承包工作均已結束，土地承包期為30年。依據我國“法無溯及力”的基本原則，也許《農村土地承包法》中的諸多內容要到30年之后才能有機會廣泛適用。因此，《農村土地承包法》的制定和頒布依然是“宜粗不宜細”、“成熟一個制定一個”的計劃經濟條件下民事立法指導思想的產物，暴露了我國立法，尤其是民事立法缺乏應有的預期性。

　　[9] 就土地使用權而言，各國尤其是大陸法系國家的立法卻顯現出趨同的態勢。（1）各國土地使用權中一般都規定了地上權、地役權，而且規定的地上權、地役權具體內容并無本質差別。（2）各國對土地使用權的設立與變更都規定了明確的登記程序，其目的在于：一方面規范土地使用權的設立和變更，以維護土地權利流轉的安全和秩序；另一方面，也是國家強化對土地權利設定變更的監督與控制的必然要求。（3）現代各國法律為加強土地資源利用，發揮土地的經濟價值，無不將土地使用權作為物權法中重點的內容加以規定。一是不斷擴大土地所有權與他項權能的分離、強化地役權、地上權等的規定，對土地使用權人的利益竭力加以保護。

　　[10] 參見王利明：《物權立法的若干問題探討》，《政法論壇》2001年第4期。

　　[11] 米健：《用益權的實質及其現實思考-法律的比較研究》，《政法論壇》1999年第4期。

　　[12] 中國社科院農村發展研究所，國家統計局農村經濟調查總隊：《中國農村土地制度變革評述》，載《1998—1999：中國農村經濟形勢分析與預測》，社會科學文獻出版社1999年版，第21－46頁。

　　[13] 曹詩權、朱廣新：《農地承包經營物權化建構的基礎與思路》，《法商研究》2001年第3期。

　　[14] 參見《中華人民共和國農村土地承包法》第44條。

　　[15] 參見蔣海、時旭輝、齊潔、高卓然：《廣東農地利用現狀及其合理性分析》，《農業經濟問題》1999年第5期。

　　[16] 鄭碧玲：《以體制創新改革完善農村土地制度》，《農業經濟問題》1999年第3期。

　　[17]《農村土地承包法》中僅僅規定家庭承包和其他方式承包兩種承包方式，且家庭承包的承包方只能是本集體經濟組織的農戶，而本集體經濟組織之外的單位或個人承包土地不僅要經本集體經濟組織成員的村民會議三分之二以上成員或者三分之二以上村民代表的同意，并報鄉（鎮）人民政府批準，而且只能承包不宜采用家庭承包方式的荒山、荒溝、荒丘、荒灘等農村

土地。這種規定較以往而言，實質上是進一步強化了對本集體經濟組織成員的保護，加強了對本集體經濟組織之外的單位或個人承包土地的限制，顯然這些規定進一步突出了農地承包經營制的社會福利性質，使得集體經濟組織內部農戶在農村社會保障制度尚未健全和完善的情況下，將承包的土地作為自己生活的最終保障。然而，我們也應當看到，這種規定在某種程度上又進一步加劇了土地劃分的瑣碎，使農業生產經營規模難以擴大，農業現代化、社會化工作難以開展。最重要的是，這種規定嚴格以身份作為承包土地的前提條件，排斥了社會主義市場經濟競爭機制的運用，使得一些有能力又樂于從事農業生產開發的本集體經濟組織之外的單位或個人難以承包到優質土地。相反，本集體經濟組織的農戶卻可以因承包地不收租金、承包費用較低而不愿放棄對土地的承包，對土地進行低效經營、掠奪式生產，無疑這必然會影響到我國農業生產和農村經濟的發展，不利于我國農業現代化建設。

　　[18] 參見梁慧星：《制定中國物權法的若干問題》，《法學研究》2000年第4期。

　　[19] 參見梁慧星：《制定中國物權法的若干問題》，《法學研究》2000年第4期。

　　[20] 王蘭萍：《論我國土地使用權與用益物權》，《山東師大學報》1997年第2期。

　　[21] 參見梁慧星：《制定中國物權法的若干問題》，《法學研究》2000年第4期。

　　[22] 參見梁慧星：《制定中國物權法的若干問題》，《法學研究》2000年第4期。

　　[23] 我們主張在立法中摒棄“土地使用權”概念，但并不反對其繼續作為一種學理或不嚴格意義上使用的概念或提法。正是基于此，在本文中我們亦使用了作為學理意義上的“土地使用權”概念。

　　[24] 參見梁慧星：《制定中國物權法的若干問題》，《法學研究》2000年第4期。

　　[25] 參見葉建豐：《在我國重建永佃權的構想-農地制度改革的思考》，《河北法學》2001年第3期；楊立新：《論我國土地承包經營權的缺陷及其對策-兼論建立地上權和永佃權的必要性和緊迫性》，《河北法學》2000年第1期；張紅霞：《羅馬法上的永佃權制度與我國農地承包經營制度的改革》，《法學》1999年第9期。

　　[26] 謝懷軾：《大陸國家民法典研究》之第五節《日本民法典》，《外國法譯評》1995年第3期。

　　[27] 參見王澤鑒：《用益物權。占有》（民法物權第2冊），中國政法大學出版社2001年版，第62頁。

　　[28] 楊振山、朱慶育：《制定物權法的若干問題探討》，《法制日報》2000年11月9日，第3版。

　　[29] 新合同法存在諸如：缺乏一些先進制度的規定，遺漏了一些具體的合同；某些規定地于墨守陳規，缺乏應有的超前性和廣泛適用性；起草過程中受行業、部門利益因素影響較多，致使其有失全面和公允。參見常健：《新合同法存在缺陷淺議》，《改革》2002年第1期。

　　[30] 史尚寬：《物權法論》，臺灣榮泰印書館1957年版，第169、186頁。

　　[31] 來小鵬、文介平、駱電：《試論地上權制度的存在價值》，《河北法學》1998年第4期。

　　[32] 參見程宗璋：《我國地上權制度之研究》，《不動產縱橫》1999年第2期。

　　[33] 我國臺灣地區“民法”第832條規定：“稱地上權者，謂以在土地之上有建筑物或其他工作物，或竹木為目的而使用土地之權。”

　　[34] 參見王澤鑒：《用益物權。占有》（民法物權第2冊），中國政法大學出版社2001年版，第53頁。

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