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土地承包經營權物權化

時間：2023-02-20 09:13:29 房地產論文我要投稿

農村土地承包經營權物權化立法的里程碑推薦度：
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土地承包經營權物權化

　　[摘　要]本文試圖在分析當前中國農村土地的利用歷史及現狀，在此基礎上提出筆者對中國土地承包經營權性質的分析，同時指出現行制度存在的弊端及完善的途徑，最后要提出幾個在進行制度構建時所面對的問題。

　　[關鍵詞]土地承包經營權，物權化

　　一、序言

　　最近“三農”問題似乎已成為學界討論的焦點，政治學家、法學家、經濟學家似乎都這個問題有著濃厚的興趣。然也難怪，畢竟毛澤東同志60多年前就曾提出，中國問題歸根結底就是農村問題，而解放從后，隨著城鄉二元結構的形成和強化，農村問題的復雜性一步增加，改革開放從來隨著家庭農戶承包責任制的推行，農村問題似乎一度曾被掩蓋，但“青山遮不住，畢竟東流去”在本世紀初，三農問題又成為了學者們研究的熱點，而在農村問題中最重要的恐怕就是農地使用問題了，而在農村使用中，生產性農地使用問題更是重中之重了。因此，對于土地承包經營權的討論，學者們也是見仁見智，各抒己見，而現正逢《物權法》制定之時，農村土地承包經營權的呼聲也是一浪高過一浪，而作為一個法律人，越是在這種群情激奮的環境中，越是要保持獨特的冷靜，去認真分析這些問題。

　　二、目前中國農村土地承包經營的歷史與現狀

　　我想，首先我們可從回顧一下中國農村土地使用制度的發展歷程。解放之前，我國土地實行的一直是私有制，特別是秦朝以后。但是我國一向反對土地集中所有制，也可從說是抑制兼并，因此，解放之前，農村一半是自耕農，一半是佃農，后解放初期，實行的是土地改革政策，土地重新回到農民手中，但是1952年逐步施行了社會主義改造，經由初級社到高級社，再到人民公社，土地所有權被一步一步的收回到農業集體當中，到了1962年，就確立了我們所熟知的三級所有隊為基礎的制度，這套制度直到1978年安微鳳陽小崗村的幾戶農民所打破，后來隨聯戶承包制度在中國大地展開，80年代中期，聯戶承包責任制度取得了很大的成績在后期似乎潛力發揮的較少，出現了一些問題于是各地出現了一些改革的思路。[1]

　　1、均田制，即按照人頭數進行發包，全國大多數農村都在實行這種土地承包政策。

　　2、兩田制，在山東平度實行，即將土地分成口糧田與責任田，而口糧是限制其流轉的，而責任田則是可從進行移轉與抵押。

　　3、土地股份合作制，目前該項制度主要是在廣東南海實行，即將土地折算成股份進行公司化管理，但這種制度轉適合產業化程度較高的地區。

　　4、溫州土地租賃，該模式主要在溫州推廣，實行的是由農戶集體經濟組織進行了租賃的形式。

　　5、從上這些制度都是實踐中發展出來的制度，但事實證明上列的各種制度都有或多或少的缺陷，不能夠適應中國如此廣大的一個面積特別是有些制度，實行起來是較好的制度，但是在操作中卻很容易被一些別有用心的人鉆空子，而且由于我國土地承擔著過多功能，使得這項改革也變得異常艱難，但是由于現行的承包經營制確實存在不少弊端，所以使改革不得不進行下去，現行土地承包經營制度的主要弊端有：1、集體土地所有權模糊不清現行《憲法》和《農業管理法》《民法通則》都對比作規定，但并不一致，《憲法》第10條規定“農村和城市郊區的土地，除由法律規定屬于國家的有的以我皆屬集體所有，宅基地和自留地，自留地，也屬于集體所有”。

　　而《民法通則》則規定“集體所有土地依照的法律屬于村農民集體所有，由村農業生戶合作社等農業集體經濟組織或者村民委員會經營管理已經屬于鄉民集體所有的，可以屬農民集體所有”而《土地管理法》則規定了三種所有形式，使得我國的土地承包問題異常復雜，由于主體較多，而且具體土地財產范圍又不明確，換句話說農民很難有效的途徑去獲得者所有權主體的途徑，而對于村民委員會或鄉鎮人民政府對于集體土地的經營，管理權到底是何性質？不明確，從性質上講，鄉鎮委員會是否屬于法人機關呢？法條沒有明確，它的處分權到底有多大，法律也沒有明示。

　　2.按人均分細化，不利于機械化操作，根據調查報告顯示，農村的土地現在相當分散的，人均耕地不足0.7畝，已經低于聯合國規定的0.9畝的警戒線，因此，可從說人地關系相當緊張，而且這種細化的土地格局，不利于機械化操作，而且對于將來農業產業化也有不好的影響，會導致談判成本，組織成本過高等問題，但是，我們也看到了按人均分的承包責任的制度由于體現了公平的特性，所從說是有其合理性的，如何在兩者之間進行平衡，確實是一個需要解決的問題。

　　3、土地承包沒有成為穩定權利，由于《憲法》《民法通則》只是原則性對土地承包合同進行了規定。因此，承包經營合同的內容法律是基本沒有規定，到了《農村土承包法》頒布后，才對承包合同的內容進行了完善，但是承包經營權的財產權性質并沒有很好的被彰顯，而且在現實中調整承包土地的現像還是非常普遍。當然，我們也不提不承認頻繁的調整土地的確實也有其合理性，因為農村的人口確實較多，且土地的社會保障功能仍較重。

　　4、轉讓機制缺乏，根據目前法律，抵押是禁止，只是“四荒”的承包經營權可從抵押，但仍須經發包方同意，而流轉在現實中仍需發包方同意，而轉包、出租、互換、則只要需備案即可，但是法律還是對流轉作出一些限制，受讓方須有農業經營能力等。

　　5、土地負擔較重，農民在經進土地經營時，不及要承擔該交納的農業稅與農業稅附加，同時還要交納“三提五統”，但是現在這種狀況正在逐步的好轉，因為中央已明確取消農業稅。

　　6、占用耕補償太少，目前農村的耕地被占用的情況較普遍，且補償標準普遍偏低，而且補償金的對象也不是直接針對農戶，而是集體經濟組織。

　　三、當前土地承包經營權的性質

　　在分析了承包經營權的一行弊端從后，下面我們再對現行承包經營權性質作一分析，國內學者對現行承包經營權有幾種不同提法。

　　1、勞動關系說[2].有的學者認為土地承包經營關系是勞動法律關系。我們稱之為勞動關系說，其理由是：第一，承包方是發包方經濟組織的內部成員，土地承包合同是集體組織與其成員之間訂立，屬于勞動組織的內部合同；第二，從內容上看承包戶的勞動是集體聯合勞動的一部分；第三，承包戶的收入是按勞動者所得，因此認為屬于勞動關系。

　　2、物權說[3].多數民法學者都認為，土地承包經營權是一種用益物權性質的民事權利，其理由主要有：第一，土地承包經營權是《民法通則》第五章第一節（所直接規定的權利）而這一節規定的是“所有權和與所有權有關的財戶權”，實際上是物權的規定，第二，承包人對所承包的土地在法律和合法規定的范圍內有直接控制，利用的權利，即所謂及物性，第三，排它性，同一土地上應允許成立同一內容的兩個土地承包經營權。

　　3、債權說[4].其理由主要是；首先，土承包經營權根據承包經營合同戶生，其內容也由承包合同規定，仍與物權法定主義相悖，第二，從聯戶承包的本意出

發，認為承包人在享有集體土地進行了耕作，收益權時，負有服從包人意愿意的義務，第三，土地承包權人只有承包人自己使用收益權，而無轉讓權；出租等處分權；第四、土地承包權并未登記，缺乏的公示公信的方法，第五，、在集體土地上再經設定，承包經營權以及轉包中，轉承包人所取得的土地承包經營權。如果仍是物權，則與一物一權原則相違背。

　　我認為，就目前的法律規定來看，特別是《農村土地承包法》頒布從后，基本上可從認為承包經營權是一種用益物權，只不過他的幾項權能遠不是很完善，而且其流轉還有一些限制，而且在權利取得方面規定的不是很完善，賦予發包方過大的權利，因此應該朝物權化方向努力。

　　四、現行承包經營權的法律特征

　　下面我再談一下承包經營權的法律特性的問題，我認為目前的承包經營權有從下幾個特性。

　　1、主體為一切從事農業經營的人，這里的農業經營者并不僅限于基本經濟組織內部的成員，集體外的成員也可以享有承包權，但是，這種形式的承包要經過村三分之二從上成員或代表的通過，同時要報鄉鎮人民政府批準，[5]，同時，我們注意到，在繼承限得中，要求繼受方須有農業生戶能力。[6]可見，現行立法者對于耕地的保護心情是十分急迫的，也說明現實生活中非農建設項目侵占耕地的現象也是普遍，在這一點上將來的物權立法應予以堅持。

　　2、客體為國有的或集體的土地，目前的承包經營的的客體主要還是農村集體經濟組織的土地，但也有一部分是國有，比較典型的即是國有土地，對于這一部分的土地，我們也認為應該統一到承包經營權這個范疇中來。

　　3、一種用益物權，目前來說，現在的承包經營權的用益物權是特性還不是很明顯，正像臺灣有學者指出，土地承包經營權的性質倒像是臺灣不動戶租賃物權化的狀況，是一種具有債權的性質的不純粹物權。[7]用益兩個字并沒有體現出，這主要是由于農產品價格不合理，從及農村稅費負擔太重造成的土地這種稀缺資源不僅沒有發揮出它的資源屬性，反而被閑置，不過目前這種狀況正在逐漸好轉，由于農村稅費改革再加上農業稅的逐漸取消，農民承包土地的積極性肯定會再次發動起來的。

　　4、有期限的權利《農村土地承包法》規定的耕地的承包期為30年，是一種有期限的權利，這與傳統的永佃權不同[8]，我認為將承包期限規定為有期限，還是符合用益物權性質的。同時，我們國家是公有制國家，如允許永久承包土地，是否會導致集體土地所有權的變相私化，還是一個問題。另我，有人認為可將期限的決定權交給承包方，我認為規定一個期限還是有必要的。因為選擇可從防止承包方在短時間流轉經營權，進行了土地投機。

　　5、非正式性，根據《農村土地承包法》的規定，承包方與發包方之間應該簽訂承包合同，同時就當辦理土地承包經營權證或林木證等證書：但是在農村實際生活中，辦理權屬證書的并不在多數。相反，很多村民都認為辦不辦理證書無所謂，這一點農民在流轉時，有他們自己的一套規則，交易成本較低，但如果說農民一旦與集體外的人將交易起來，則交易成本就會迅速升高，這其實是一個熟人社會向陌生社會轉型的過程。

　　6、不完全財產性，目前的承包經營權還不是一種完全意義上的財產權，它的轉讓受到多方面的限制。當然，有人說其實各國的不動產轉讓上的程序都比較復雜，特別是英美法系但我覺得他們那種復雜是一種程序上的保障。而且我們現在的一些限制卻是社會法上的限制，它不是從方便農民的立場出發，而是從一種行政管理的需要出發，有一種哈耶克所說的“設計而非人之行動的意味。”

　　7、功能復雜性。目前的承包經營權擔著太多的功能，從某種意義上說甚至是國家與農民的一種橋梁，同時它還擔負著農民生存保障的作用，同時很多鄉級政權的維持也主要依靠承包經營的收入。當然，在不同的地區，不同的功能承擔的的程度不同的。

　　五、物權的一些思路

　　我想在進行物權化之前，有必要反思幾個問題。

　　1、在將其物權化之前，應該的首先將民事權利化。我認為盡管土地承包權與不動產有關，但是它現在夾雜過多的行政方面的內容我想在進行物權化之前，首先做的就是就應該將其民事權利化。

　　2、在制度安排上，應該從實踐出發，法律的生命在于經驗。不能讓實踐去適應體系。同時我們考慮到中國地域面積較寬廣。各個地區的實際情況不盡一致，物權法，應該只規定基本的權利義務做好權利配置的工作具體的一些規范可留待其他民事單行規范進行規制。

　　3、關于借鑒我國立法的問題，有人認為可從借鑒國外的一些制度來構造。我國的土地承包權，例如永佃權[9].我認為在物權的建構方面，恐怕不能夠過多的借鑒國外立法，因為物權化的民族特色比較強，再加上國外的很多制度都是從私有制為基礎的，而我國實行的卻是公有制：

　　六、物權化的一些爭議問題目前學者基本上都主張將現行的經營權進行物權的改造，但如何改造，爭議還是比較大的，首先，名稱就是一個問題：“名不正則言不順，言不順則名不順”[10]有以下幾種觀點，：1、承包經營權說[11]“在我國現行法中明確規定，承包經營權為一種獨立的物權形式，這一規定是符合中國國情的，因為承包經營權比土地使用權的概念更為具體，更為特定化”2、農地使用權說[12]“為農業目的而使用他人土地的用益物權這一名稱，”3、農地承包權說[13]：該說認為農地承包權的概念可從繼續保留，并賦予其物權實力。這樣，既有利于農村土地承包關系，又可體現中國特色，我認為還是采用承包經營權這個概念較為恰當，因為現行的法律制度基本上都采用承包經營這個概念，如果物權法改變，那么就存在一個各個法律之間相互協調的問題。而且將來還有一個農業化的問題。因此使用經營這個詞，問題應該是不大。第二，承包經營權流轉的問題，要對承包經營權進行物權化構造，我想很重要的一點就是盡可能的便捷《農村土地承包法》上規定了轉包。出租、轉讓等方面，但是沒有規定抵押，而依據《擔保法》的規定，土地使用權是不能抵押的，而土地承包經營權是否屬于土地使用權呢？我想應該是毫無疑問的，那么究竟是否應該允許抵押呢？我認為是應該允許抵押的，但對這種抵押要做一系列的限制，即如果抵押集體經濟組織以外的人，則要經過村民代表大會三分之二以上多數的同意。因為目前土地的保障功能在一些地方還是比較重要的，如果一旦賦予給農民自由的抵押權的話，是否會出現一些人乘人之危的行為呢？特別是在農村的干部普遍事素質不高的情況下，當然這種限制不可避免的會加大農民融資的困難，這其實一個兩難的問題。第三，對土地調整的規定，大部分學者認為，發包方在承包期限不能隨意對土地進行調整[14].發包方調整土地不能說完全沒有道理，因為現在農村人口流動還是比較頻繁的，這就使得農村土地如果不定期調整，就會導致不公平的結果，而且由于分配土地時，土地的肥力，位置是不同的，而農業稅又是一致的，如果不進行調整，恐怕也不符合公平原則，雖然中央也提出過增人不增地，減人不減地“動帳不動地”等口號，的但是真正實行的不多對于遷出農村的人

是否還給予其經營權呢？現行的《土地承包法》第26條區分了兩種不同的情況，分別進行處理[15]這種處理是否有其合理性呢？我認為還是基本合理的，但法律上在措詞中顯然不夠嚴謹，很明顯有法律的漏洞，例如對于遷入不設區的市的人承包經營權問題就沒有規定。由于土地的保障作用還比較大。因此一旦轉為非農戶口的，確實應該收回其承包經營權，如果允許他們繼續承包，恐怕會導致資源閑置的結果。對于那些只是在小城鎮落戶的人，由于他跟農村的聯系不比較密切，或者說還有可能回到農村生活，因此收回他們的承包經營權是不適當的。我想來這跟承包經營權的成員權性質有很大關系，因為你一旦轉為非農戶口，你實際上就不屬于這個集體了，或者說你不具有農民這個身份了。第四，對于土地可否繼承的問題，目前大多數學者都認為土地承包經營權可以繼承的。但是對于非農業戶口的繼承人如何繼承的問題并未達成一致的意見。我認為應賦予其繼承權，有無地租的必要。我們認為承包合同不應從支付地租作為必要條件，實際上現行的經營權上的負擔已經過于繁重，不必要再去增加。現在的農民拋荒的情況也說明了這一切。

　　七、《物權法》草案的一些評價

　　《物權法》草案由人大工委提出后，已通過一讀，該草案實不久將通過，現對其作一評價。

　　1、仍用“土地承包經營權”概念。沿壟《農村土地承包法》的規定，這無疑是一種現實主義的態度，我認為至少保持一種法律體系的完善。

　　2、條文上很大一部分有都是照搬《農村土地承包法》沒有自己的創新，整個第十一章基本上參照《土地承包法》。

　　3、對于物權的原始取得，仍采意思主義的變動的模式，即只要承包合同一經設立，承包經營權就生效，這種生效方式與傳統的物權生效方式還是有所區別，但是我認為還是符合中國實踐的，因為物權的變動模式。主要考慮的是保護第三人的利益，而在用益物權的設定過程中，特別是在承包經營權的設定過程中，這種公示公信要求并不是很高。

　　4、草案沒有規定，承包經營權的繼承問題，草案沒有規定學者繼承主要有兩個爭議[16].非在農村繼承人是否享有繼承權農村內二個從上的繼承人是否應作出限制。第一個問題根據平等原則顯然應給予其繼承法。第二個問題學者們有兩種意見。一種，是獨立繼承。[17]另一種是將農地承經營權予從變相分割，或使其權歸于一人的作法[18].我認為第二種作法是轉讓合適的。而草案卻無規定，較不合理。

　　5、草案沒有規定抵押，只是規定了“法律規定可從抵押的土地承包經營權”這一概念，現階段，我想主要指四荒土地使用權目前許多學者主張應該允許抵押[19].前文已論述過抵押的范圍問題，此不單述。

　　6、關于土地調整的問題。草案規定發包方不得調整土地。但是，它不規定特定條件下的調整權，但是調整情況不明確，沒有明確列舉。

　　7、關于土地流轉的問題。《草案》規定了多種流轉方式，但是規定要訂立合同，但是在實踐中85.87%的農民不訂立合同的[20].我認為由于農村是一熟人社會，因此不簽訂承包合同應該是可以的。草案的規定，很可能會流于形式。

　　結語

　　在我們加緊制定物權法的現在，土地承包經營權的物權化問題也被提到了議事日程上來。我想，土地承包經營權的物權化對進一步完善農村利用狀況，發展農村經濟，解決三農問題是大有裨益的。

　　參考文獻：

　　[1]南路明、肖志岳《中華人民共和國房土戶法律制度》中國法制出版社208—209頁。

　　[2]陳志英、生英《論農地使用權》《法律科學》99年第4期75頁。

　　[3]法學研究編輯部《新中國民法研究綜述》中國社科出版社1990年，第329頁。

　　[4]陳鯁 “土地承包經營權物權化與農地使用權制度的確定”《中國法學》96第3期第7頁。

　　[5]《中華人民共和國農村承包法》48條。

　　[6]《中華人民共和國農村土地承包》48條。