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建設工程施工合同簽訂和履行的法律風險防范
建設工程施工合同簽訂和履行的法律風險防范蘇發鈞
一、簽訂施工合同應重點把握的事項
建設工程施工，是建設項目在完成工程設計和施工招標后進行建筑產品生產之前的最后階段，具有投資大、周期長、風險環節多、管理難度大的特點，簽訂及履行施工合同應引起施工企業格外重視，把握并處理好下列問題：
1、嚴格審查發包方資質等級及履約信用。
施工單位對發包方主體資格的審查是簽約的一項重要的準備工作，它將不合格的主體排斥在合同的大門之外，為將來合同能夠得到及時、正確地履行奠定一個良好的基礎。施工方承包的項目應當是經依法批準的合法項目，如果項目不合法會導致所簽訂的建設工程施工合同無效。因此，在訂立合同時，應先審查建設單位是否依法取得企業法人營業執照、相應的經營資格和等級證書，審查建設單位簽約代表人的資格，審查工程項目的合法性。另外還應對發包方的履約信用進行審查，以降低風險。
2、認真審查施工圖紙及招標文件，審慎提交投標文件。
施工圖紙是否符合業主的質量要求，是否符合國家的強制性標準，對該工程是否合法、工程是否能獲得施工許可證有決定性的作用。實踐中不排除因為設計的原因導致工程無法施工而被延誤，甚至整個工程重新招標，從而損害施工單位的利益，因此在投標前施工單位應當認真研究。對招標文件施工單位也應當認真研讀，因為一旦中標，招標文件、投標書都會成為施工合同的附件，對雙方都有拘束力，如果不引起重視隨隨便便投標，合同履行過程中就可能追悔莫及。
3、使用示范合同文本，并切實約定“專用條款”。
建設工程施工合同涉及面廣，自擬合同文本難以全面約定當事人的權利義務，往往造成一些不必要的疏漏，因此建議使用國家示范文本。目前普遍采用建設部與國家工商總局共同制定的GF-1999-0201《建設工程施工合同》示范文本。該文本由協議書、通用條款、專用條款及合同附件四個部分組成。簽訂合同前應仔細閱讀和準確理解“通用條款”，這一部分內容注明了合同用語的確切含義，引導合同雙方如何簽訂“專用條款”，當事人應根據工程及雙方具體情況，據實約定并填寫“專用條款”的內容；當“專用條款”中某一條款未作特別約定時，“通用條款”中的對應條款自動成為合同雙方一致同意的合同約定。
4、恰當約定工程的計價方式。
常見的工程計價方式有三種，分別是總價包干、單價包干、成本加酬金。三種計價方式其實是有各自的適用特點的，不能不加考慮地隨便選用。比如總價包干方式，適用于技術不是很復雜、圖紙已經很穩定、工期也不是很長的工程，也就是合同風險已經基本明了的工程。但是，多數工程在施工過程中都會有設計變更、現場簽證和材料差價的發生，所以明智地選擇一般不約定“一次包死，不作調整”，但這僅是一種理想的狀態，一般發包方都希望總價包干，而承包人都希望簽可調價合同，到底簽什么計價方式的合同，涉及到雙方力量的平衡。如果選擇可調價的合同，合同中必須對價款調整的范圍、程序、計算依據和設計變更、現場簽證、材料價格的簽發、確認作出明確規定。關于材料漲跌價差可約定為：“若任一種建材政府指導價上漲或下跌幅度超過5%（具體比例雙方可協商），則甲乙雙方應在該指導價公布后十天內，按公布后的該建材指導價對原合同金額進行相應的追加或調減。”
5、明確約定進度款的支付條件和竣工結算程序。
一般情況下，工程進度款按月付款或按工程進度撥付，但如何申請撥款，需報何種文件，如何審核確認撥款數額以及雙方對進度款額認識不一致時如何處理，往往缺少詳細的合同約定，引起爭議，影響工程施工，應當約定清楚。合同中也應明確約定參加工程驗收的單位、人員，采用的質量標準、驗收程序，須簽署的文件及產生質量爭議的處理辦法等。此外，合同還應約定具體的竣工結算程序。
6、具體約定工期順延的情形和停工損失的計算方法。
合同一般約定發生以下情形，經發包方或者監理單位確認，工期可以相應順延：（1）發包方未能按專用條款的約定提供圖紙及開工條件；（2）發包方未能按約定日期支付工程預付款、進度款，致使施工不能正常進行；（3）工程師未按合同約定提供所需指令、批準等，致使施工不能正常進行；（4）設計變更和工程量增加；（5）一周內非施工方原因停水、停電、停氣造成停工累計超過8小時；（6）不可抗力；（7）專用條款中約定或工程師同意工期順延的其他情況。同時，合同還應明確具體地約定非施工方原因發生停工時，施工方損失的計算方法，利于出現停工并發生損失爭議時順利向發包方索賠。
7、預防工程定金、保證金或預付款陷阱。
有的發包方并不是真正想把項目建設完工，而是想利用施工合同騙取承包方的定金、保證金或預付款。因此，凡交納工程定金、保證金或預付款的應采取防范措施以降低風險。防范措施有以下一些：（1）核實發包方是否存在，過往的資信狀況；（2）落實工程是否存在，是否辦理合法報建手續；（3）發包方是否已落實工程后續資金（此點對墊資承包尤為重要，以防止墊付的資金被套牢）；（4）要求發包方提供財產抵押或第三人擔保；（5）盡可能進行公證，并對發包方收取的工程定金、保證金、預付款由公證機關制作賦于強制執行效力的債權文書。
8、明確監理工程師及雙方管理人員的職責和權限。
施工過程中，發包方、承包方、監理方參與生產管理的工程技術人員和管理人員較多，往往因相關人員職責和權限不明確或不為對方所知，造成雙方不必要的糾紛。合同中應明確列出各方派出的管理人員名單，明確各自的職責和權限，特別應將具有變更、簽證、價格確認等簽認權的人員、簽認范圍、程序、生效條件等約定清楚，防止無權人員隨意簽字。
9、詳細約定違約情形及違約責任。
工程施工合同就是發包方與承包方之間的法律，雙方必須嚴格遵守，一旦違約，就應承擔相應的法律責任。但在實踐中，很多工程承包合同無違約責任，或違約責任訂得不全面、不具體，無法操作。沒有違約責任的承包合同對雙方缺乏約束力，失去了訂立合同的意義。因此，必須將承擔或減免違約責任的條件、方式、時間等寫明，以便日后履行。
二、履行施工合同最常見的糾紛及其防范
建設工程合同的履行，歸根結底就是三件事：工期、質量和價款，即工期要保證，質量要合格，價額要合理，這三點處理好了，就不會發生大的糾紛。
1、工期問題。
拖延工期的原因主要有：工地交付不合格，勘察不翔實導致地基處理復雜，施工中頻繁變更設計，業主資金短缺工程款不到位致使施工方怠工、停工，有些大型工程還可能出現幾個施工單位之間銜接、配合不順暢，而延誤工期。工期延誤將帶來一系列的問題。首當其沖的就是第三人責任。如果項目是商品住宅，就會涉及到向購房人交付的問題，推遲交房會產生一系列的索賠發生；如果是部分工程停工（比如土建工程），就會影響后續工程的進行，會引發材料的品質變化，材料堆放的保管費用等等。此時施工方要開展以下工作：如果是施工方以外的原因導致施工無法進行，應及時向有關關聯方發函，提醒其采取相應措施以減輕停工帶來的損失；如果是因發包方未按期支付工程款等原因而主動停工，則需事先邀請律師共同分析停工是否是一個有力的措施，研究停工時享有的權利，決定停工后應分別向承包商發函提出復工條件，向上游、下游單位發函做好解釋工作。
2、質量問題。
造成工程質量問題的原因很多，一般有以下幾種：
（1）設計缺陷引起的質量問題。工程設計是由發包方自己委托設計單位完成的，交由施工方執行，這就存在一個責任承擔的問題。施工方應以圖紙執行人的身份審核圖紙，并且要從施工合理性和安全性的角度指出設計缺陷。
（2）施工作業本身的問題。施工作業本身的問題經常發生在隱蔽工程，如果事后發現就明顯滯后了，這就要求施工方應將已經完成的隱蔽工程及時交付驗收，確保隱蔽工程質檢無誤再進行下道工序。施工方不能忽視施工組織方案，應當針對具體工程的特點量身定做施工組織設計方案。
（3）質量保證體系。質量保證體系實際上是由一整套文件組成的。例如工地現場的材料管理體系，一些重點的、公共的工程或者對質量有特別要求的工程，需要雙方共同選擇一個中立實驗室做材料檢驗工作。除了選擇這個中立實驗室之外還要注意送檢方法，是在監理工程師的監督之下提取樣品封存送檢，還是由施工單位或者材料單位自己封存送檢，再交給各方面檢驗報告，這二者之間的差異非常大。所以，工地管理問題是一個嚴格而科學的問題，應把它納入到質量保證體系中嚴格執行。此外，還有工程的驗收、檢驗方法，在質量保證體系中也要作出規定。
3、價款問題。
價款糾紛實際上就是結算糾紛。在工地上經常會發生洽商、技術變更，但是有了洽商、變更不一定就會導致合同價款的改變。工程價款的結算必須要有證據的支持，證據的搜集要求工程雙方在工地現場特別注意將技術簽證轉化為經濟簽證。在工程簽證工作中應注意以下幾方面的問題：
（1）凡是發生工程設計變更，均必須由發包方書面告知施工方，方可組織實施。施工方無權擅自對原工程設計方案進行變更，否則發包方有權對設計變更調整的工作量不予認可并追究施工方的違約責任。
（2）施工方必須按照施工合同約定的時間，向發包方或監理單位提交已完工程量的報告并要求其簽收。若發包方未能按期定支付工程進度款，雙方又未達成延期付款協議，導致施工無法進行，則施工方可以停止施工，并由發包方承擔違約責任。在因發包方原因造成停工時，施工方一定要在合同約定的時間內向發包方書面發函并說明停工理由。
（3）所有工期順延均必須由施工方向發包方書面提出具體要求順延的天數。施工方應在順延工期情形發生后14天內，就延誤的工期以書面形式向工程師提出報告。如果施工方僅僅是在函件中指出上述事實并提出要順延工期，但并未明確提出順延的天數，則工期仍無法順延。在現實中，不少施工方確實曾經針對設計變更、甲供材不及時、甲方支付工程進度款不到位等情形向發包方或者監理單位提出了工期順延的請求，但是并沒有明確提出順延的天數，這往往導致日后在訴訟過程中法院認定工期不應當順延而判罰施工方承擔高額逾期竣工違約金，致使施工方付出了沉重的代價，教訓尤為深刻。
（4）發生合同價款調整的情形施工方應及時向發包方發函。施工方應在設計變更、政策性價款調整、工程造價管理機構的價格調整等發生后14天內，將調整原因、金額以書面形式通知發包方。如果施工方沒有在規定時間內書面通知發包方，則發包方有權不進行調整。
（5）工程完工后施工方應及時向發包方提交竣工驗收報告并要求發包方簽收。施工方應注意竣工驗收備案表上載明的竣工時間應與實際竣工時間保持一致，以免在日后的訴訟中發生竣工時間約定不明的問題而對施工方不利。在工程竣工驗收報告經發包方認可后28天（或者合同約定的其他時間）內，施工方應及時向發包方提交竣工結算報告，發包方拒絕簽收竣工結算報告的，施工方可以采取公證送達的方式提交。施工方如果未能在約定時間內向發包方提交完整的竣工結算報告，經發包方催促后14天內仍未能提供，則發包方有權根據已有資料自行進行審查，責任由施工方自負。
4、慎重簽訂補充協議或會議紀要。
補充協議或會議紀要是施工合同的組成部分，(m.baimashangsha.com)個別協議或紀要甚至對工期、質量標準、付款方式、結算方式、違約條款等合同條款進行了重大修訂，有時候往往就是憑一份關鍵的補充協議或會議紀要而導致案件勝訴或敗訴，十分重要。如果在施工過程中需要與發包方達成補充協議、會議紀要或者應發包方要求出具書面承諾函時，應嚴格按照施工方內部的合同評審程序進行合同審核，及時將有關函件在簽字蓋章前送交施工方總部各部門進行審查，并報施工方高層領導同意，從而最大限度規避公司經營風險。
5、注重法律文件的有效送達。
一旦合作的雙方發生糾紛，任何一個細節都可能成為主張權利的障礙。看一家企業的管理水平，首先要看企業在履行合同過程中的簽證意識，尤其是送達的管理。可能一些施工企業提交了很多工程量報告、停工通知等等，但只是交給了發包方，自己手上沒有留存提交了這些法律文件的證據，一旦對方不承認收到，施工方就傻眼了。為了防范這一風險，可以采取以下的做法：（1）所有提交給發包方、監理方的法律文書均一式兩份，一份交送達對方，另一份要求對方的有權簽認人簽字后留己方保存；（2）如果對方不愿意簽字，可以采用EMS郵寄送達的方式，在備注中寫清楚郵寄資料的包含主要內容的文件摘要；（3）郵寄不能送達時或者比較重要的文件可以采用公證送達的方式。沒有有效的送達就沒有充分的權利，有效送達法律文書應當成為施工管理的重要內容。
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