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外資并購國內企業的若干法律問題初探
外資并購國內企業的若干法律問題初探殷建剛
前言
隨著WTO給國內企業帶來的壓力日趨緊迫,加快產業重組,提升企業競爭能力已成為各行業大勢所趨。我國陸續頒布或修訂了《外商收購國有企業的暫行規定》、《關于外商投資企業境內投資的暫行規定》、《關于外商投資企業合并與分立的規定》、《上市公司收購管理辦法》、《利用外資改組國有企業暫行規定》、《外商投資產業指導目錄》等一系列適應和引導外資并購實踐發展需要的立法,以補充法律規范之不足,并繼而于2003年3月頒布《外國投資者并購境內企業暫行規定》,逐步建立起企業并購的法律框架。并購制度的完善,是我國持續引進外資、深化改革的重要戰略,外資并購正日益成為外商直接投資的重要方式,外資并購中的法律問題的探討應具實務上的價值,其中尤以評估法律風險重要方式的盡職調查為并購中需考量的重要法律問題,并進而探討外資并購中其它相關法律問題。
一、外資并購制度概述
(一)外資并購的概念
并購一詞近年來出現于各類媒體,越來越為我們所熟悉,但現行立法中對并購基本含義的規定比較混亂,無明確統一的界定,有用詞上的多樣性,也有具體內容含義上的多樣性。作為外資并購基本規范的《外國投資者并購境內企業暫行規定》亦沒有界定并購的全部內涵與外延,規定只介紹股權并購與資產并購兩種形式,而沒有包括以合并及換股等方式進行并購的情況。
本文所使用的并購亦為一般意義而非嚴格法律意義上的概念,外資并購是外國投資者和與外國投資者具有同等地位的公司、企業或個人,按照我國法律的規定實質取得境內企業權益的行為。
結合并購的概念組成和我國的行政實踐來看,并購至少應當包括兼并和收購兩部分:兼并與收購有廣義與狹義之分。
兼并一般指兩家或兩家以上公司的合并,組成一個新的企業。針對不同類型的企業,兼并可以通過多種方式進行,但涉及到企業主體地位的變更,原來公司的權利與義務由新的公司承擔。按照新公司是否新設,兼并通常有兩種形式:吸收合并和新設合并。
收購通常包括收購方通過購買一個目標企業的資產并進行經營,或者購買目標企業的股權從而接管目標企業或控制目標企業。從收購的標的來看,可以進一步分為資產收購和股份收購。
(1)資產收購:是指收購目標企業資產,目標企業的法律人格仍然保留,只不過目標企業通過資產出售而使資產由實物形態轉化為貨幣形態,實踐中主要包括全部資產收購和部分資產收購兩類。資產收購從性質上應屬于貿易行為,與購買股份的投資行為性質不同。
(2)股權收購:這包括對有限責任公司股份的收購,對非上市股份有限公司和上市公司的股份、股票進行的收購。當收購是針對公司時,其中又有控股式及參股式并購之分。從目前的幾個外資并購規定中對這種收購似乎沒有區分控制權問題,對控制式和參股式收購一樣對待的。
兼并和收購之間的主要區別在于,兼并是企業之間合為一體,而收購僅僅取得對方控制權或參股。由于在實踐中,兼并和收購往往很難嚴格區分開,所以習慣上都將二者合在一起使用,簡稱并購。
(二)外資并購的類型
就并購之分類而言,常會因為分類之標準不同,而有不同之說法,以下僅就較常見之分類方式敘述如下:
1、按并購企業之間的行業關系劃分
橫向并購相同行業的兩個公司之間進行的并購,實質上也是競爭對手之間的合并。由于企業生產同類產品,或生產工藝相近,故可以迅速擴大生產規模,節約費用,提高通用設備使用效率,還可以通過共用采購、銷售等渠道形成產銷的規模經濟。由于這種并購減少了競爭對手,容易破壞競爭,形成壟斷的局面,因此橫向并購常常被嚴格限制和監控。
橫向并購是出現最早的一種企業并購形式,在19世紀后期和20世紀初期,在西方企業并購高潮中,橫向并購是主流并購形式,當前的并購浪潮也是以橫向并購為主。
縱向并購企業與供應廠商或客戶的合并,即企業將同本企業緊密相關的生產、營銷企業并購過來,以形成縱向一體化。實質上是處于生產同一產品、不同生產階段的企業間的并購。縱向并購可以使企業節約交易費用,有利于企業內部協作化生產。一般來說,縱向并購不會導致公司市場份額的大幅提高,因此,縱向并購一般很少會面臨反壟斷問題。在西方第二次并購浪潮中,縱向并購是主要并購形式。
混合兼并指既非競爭對手又非現實中或潛在的客戶或供應商的企業之間的并購。混合并購又有三種形態:在相關產品市場上企業間的產品擴張型并購;對尚未滲透的地區生產同類產品的企業進行市場擴張型并購;生產和經營彼此間毫無相關產品或服務的企業間的純粹的混合并購。混合并購是企業實現多元化經營戰略,進行戰略轉移和結構調整的重要手段,是西方第三次并購浪潮的主要形式。
2.按支付手段劃分,可分為現金收購、換股并購和綜合收購
現金收購是指收購公司支付一定數量的金錢,以取得目標權益,包括資產和股權。現金收購存在所得稅的問題,這可能會增加收購公司的成本。
換股并購是收購方通過向目標公司的股東發行本公司的新股票,以換取目標公司全部或大部分股票的并購方式。與現金收購不同,換股并購不需要支付現金,換股并購由于并購時增發了新股,所以并購雙方股東在新合并公司的股權結構會發生變化,企業的控制權可能會發生轉移。
綜合收購指在收購過程中,收購公司支付的不僅僅有現金、股票、而且還有認股權證、可轉換債券等多種方式的混合。這種兼并方式具有現金收購和股票收購的特點,收購公司既可以避免支付過多的現金,保持良好的財務狀況,又可以防止控制權的轉移。
(三)外資并購的動因
市場經濟條件下,企業以追求利潤最大化為基本目標,并購的動因主要表現在:擴大生產經營規模,降低成本費用;提高市場份額,提升行業戰略地位;爭奪創新技術與人才;通過收購跨入新的行業,實施多元化發展戰略,分散投資風險;其他動因,如投機性套現、企業因價值被低估而產生的收購行為、合理避稅等等。
三、外資并購的沿革
企業進行現代化的并購交易最早出現于19世紀之美國,隨著美國工業的發展史,美國的企業界出現過五次大規模的并購浪潮,本文亦以美國為例,介紹并購形式之演變:
(一)第一次并購風潮--橫向并購
美國第一次并購風潮風行在19世紀末,此次并購完成了美國大部分工業組織的現代結構,大企業開始集中并且導致以商品為中心的行業企業壟斷開始出現。
(二)第二次并購風潮--垂直并購
美國第二次并購風潮發生在20世紀20年代,期間出現了企業與其在產品的上下游工序的公司之間的垂直整合,并帶來產品及市場擴張兼并等形式,并使股票市場成為資本所有者行業退出的有效通道。
(三)第三次并購風潮—聯合并購
第三次合并的風潮發生在20世紀60年代,此次并購的特征在于并購方并購了與企業營運毫不相干的企業,推動多元化經營,并提升了企業管理水平。
(四)第四次并購風潮--融資并購
第四次的并購風潮起于20世紀80年代,并著重在融資并購。此一時期的并購行為有如下之特征:伴隨稅收體制、政府其他社會政策支持,給企業重組帶來更大空間,但也出現以獲取短期暴力的融資并購。
(五)第五次并購風潮—戰略并購
自20世紀90年代至今,此一階段的并購是在高科技產業快速成長以及經濟全球化的背景下展開,無論在數量、金額、規模、速度、并購形式等方面均有所創新,尤其以規模龐大、換股方式多元化為特征,“強強聯合”的戰略并購主要是基于國際競爭的考慮,并以增強國際競爭力之目的而進行。
三、外資并購中的盡職調查探討
(一)外資并購的流程
并購是一個非常復雜的戰略決策過程,在實施并購策略前應對目標企業的發展前景以及經營環境等情況進行調查和綜合性論證,評估目標企業的價值,并選擇適當的并購方式,為決策和實施策略提供可靠的依據。
一般來說,并購過程都要經過制定并購戰略、確定并購目標、調查評估與談判、實施和整合四個階段。
1.制定并購戰略
根據企業的發展需要,確定并購是否符合企業發展的戰略。
2.確定并購目標
根據第一階段制定的并購戰略,及目標企業的產品、客戶群、技術、品牌、銷售網絡、管理團隊及其他資源等因素確定并購對象。
3.調查評估與談判
根據專業人士對目標公司的主體資格、經營管理的合法性、資產、債權債務等可能存在的法律風險進行的盡職調查及全面評估,運用交易技巧,進行協商談判,確定交易價格,并最終達成交易。
4.實施和整合
并購后整合的問題,可以說是并購成敗的關鍵,眾多并購后的企業未能實現期望的商業價值,很重要的原因為忽略了并購后的整合過程。
作為收購公司,首先應查找并購以前目標公司與收購公司之間存在的不融合現象,針對一些突出問題進行合理整合。一般來說,公司并購后的整合內容主要包括資產、組織、管理、人力資源和企業文化等。
(二)并購中盡職調查的主要內容
并購作為一種企業投資形式,越來越受重視,并購是一種市場法律行為,也不可避免會遇到諸多風險,以致可能影響到并購方預設目標的達成,或給并購后的企業經營管理帶來影響,為了盡量減小和避免并購風險,對評估目標公司相關風險的盡職調查為并購活動需面臨的重要法律問題,它一般包括以下調查內容:
1、目標公司的一般情況調查
(1)公司的主體資格
經由審查目標公司的營業執照、稅務登記證、組織代碼證、公司章程、消防環保批文及其它所有必需的證照等資料,審查是目標公司的主體資格,這是并購首先要注意的問題。
(2)董事會和股東大會
目標公司原先之治理結構亦是盡職調查的主要內容,此涉及到并購后的組織整合,相關調查主要體現在:目標公司董事會成員背景之簡介及其職位、職責范圍、學歷、年齡、工作經歷、薪酬及雇用合同等;過往三年之董事會會議記錄及董事會決議;監事會成員及會議記錄;過往三年之股東大會會議記錄及決議,等等。
(3)主要附屬法律文件
合同管理是企業管理的一項重要內容,搞好合同管理,對于公司經濟活動的開展具有積極的意義。目標公司的原合同責任直接影響到并購方的風險,對于目標公司的資產銷售或購買協議,廠房、用水、用電合同和與生產有關的其它重要合同,銀行貸款及其它借款合約,財產及人身保險合同、保險單及其它主要合同等需特別注意。
(4)知識產權及其它無形資產
知識產權也是盡職調查不可忽略的內容,尤其是對一些技術密集型企業的并購,尤為重要。知識產權屬于無形資產,它的審查要比不動產和動產的審查困難的多,而且是一項技術很強的工作。故需了解相關知識產權及其它無形資產的類型、范圍、相關許可使用等情況。
(5)或有負債
或有負債主要包括擔保責任引起的負債,訴訟案件和經濟糾紛、侵權案件等可能敗訴引起的負債,以及產品可能發生的質量責任賠償等引起的負債。目標公司的很多可能的負債在盡職調查時可能是不確定的,對目標公司未列示或列示不足的負債必須予以調整。查核的主要內容有:所有向其它公司或人士所作之擔保的明細;產品保證之詳情;過往三年之任何有關訴訟和仲裁的資料;過往三年之任何有關政府調查及懲罰之詳情;過往三年因侵犯他人的專利權、商標及著作權之索償;其它或有負債之詳情等等。
2、固定資產及租賃物業
目標公司主要財產的權利狀態,將影響到并購的完成,借由稽查目標公司所有租賃的物業及固定資產(包括土地使用權,建筑物及設備)明細(含購入價、購入日期及其所在地);土地使用證、房地產權證及房屋租賃協議等;土地及房產抵押之政府抵押登記文件;已抵押固定資產明細表等,并進行分析,以避免產生不良資產及其它影響企業運作的情況產生。
3、經營管理
(1)目標公司之發展歷史、組織架構
通過調查目標公司之附屬企業之名單、組織架構圖,及與目標公司之關系(例如:其為公司某部件之供貨商等)、目標公司由成立至今之任何重大事項(例如:增資,改變經營范圍,轉換股東)等,可以了解目標公司的發展歷史,管理架構。
(2)管理團隊
通過調查目標公司高級管理人員有關其背景之簡介;其職位、職責范圍及其學歷、年齡、工作經歷、薪酬及雇用合同等,有利于并購后企業的管理整合安排。
4、客戶
通過了解目標公司所有主要客戶及其特性,如地區分布,付款形式;主要客戶于最近三年的銷貨金額;公司主要之競爭對手及其規模、產品、銷售量、售價、優缺點等,更有利于規避市場風險,目標公司原客戶的繼續保留及對競爭對手的了解,也會影響到目標公司的預期盈利。
5、財務資料
財務報表是并購過程中重要的信息來源及價值判斷依據,借由目標公司過往三年之總賬及明細賬;過往三年之每年財務報表;過往三年之會計師之審計報告;過往三年之會計師之審計底稿;主要會計政策詳情及于過往三年之更改以及最近三年之會計報表(資產負債表、損益表、銷售成本明細表、銷售費用明細表、營業外收支明細表等)等的審查,可及時發現相關風險,但也要清楚認識到企業財務報告的局限性。
6、人事及組織管理
有很多案例告訴我們,人力資源的整合在很大程度上會影響到并購的成功與否,并購前即時審查目標公司相關資料,如部門架構圖和人力資源配置圖、人力資源管理制度;職工勞動合同標準本(包括管理人員及職工的聘用合同);公司薪資制度及褔利詳情(如各種補貼、獎金等),以及過往三年的工資明細;目標公司的各項主要規章制度及程序,更有利于人力資源上整合計劃的實施和企業文化的融合。
7、環境保護、消防安全、職業健康管理
長期以來,環境問題并未引起足夠的重視,隨著“環保風暴”的掀起,環境安全問題將會越來越受重視。企業在環境安全、消防安全、職業健康方面的計劃不僅能創造更安全的工作環境,消除環境對對員工、對社會的危險,更有效地利用自然資源,同時有助于改進企業的操作和降低成本。調查的主要內容有:廢水、廢氣及其它污染物排放許可;公司的安全、健康及環境保護措施和有關設備;公司的安全,健康及環境保護評估或監測報告等。
以上提及的盡職調查內容根據不同的并購交易個案會有所不同,對于特定的目標公司需有針對性的制定有關調查內容,在調查中發現的風險和法律事項可能影響并購的達成。通過事先察覺風險和法律問題的存在,相關問題一般可通過協商及/或于并購合同中予以特殊的條款安排(如陳述與保證條款、維持現狀條款、風險分擔條款、索賠條款等)而得到妥當處理,在盡職調查的基礎上制作周密的并購合同,對并購雙方大有裨益。
四、外資并購中其它相關法律問題探討
外資并購項目的規劃和執行,所涉及的法律問題十分龐雜。無論對于收購雙方還是參與收購的中介機構,只有了解了我國相關的法規政策及其對外商投資的影響,才能規劃出最佳的行動方案。
(一)關于投資導向
外商并購中國企業首先必須了解中國關于吸收外資的基本政策和法律。我國目前對于外資并購的產業準入規范主要是通過《指導外商投資方向暫行規定》和《外商投資產業指導目錄》加以調整。根據上述規定,外商投資項目可分為允許、鼓勵、限制和禁止四類。鼓勵類、限制類和禁止類列入《外商投資產業指導目錄》;未列入《外商投資產業指導目錄》的項目,為允許的外商投資項目。《外商投資產業指導目錄》不允許外國投資者獨資經營的產業,并購不得導致外國投資者持有被并購企業的全部股權;需要由中方控股或相對控股的產業,該產業的企業被并購后,仍應由中方在被并購企業中占控股或相對控股地位;禁止外國投資者經營的產業,外國投資者不得并購從事該產業的企業。
因此外商在并購初期選擇并購對象時就應以《指導目錄》為依據,判斷所選擇的目標公司所在行業是否允許外商并購,了解并購后可能享受的投資優惠待遇。
(二)關于并購稅收問題
稅收利益也許并不構成企業并購的直接動因,管理或戰略的需要在很多時候首先驅動企業并購重組,但企業并購重組卻必然涉及稅務管理。并購涉及的稅收問題比較復雜。一般而言,資產轉讓和股權轉讓的所得項征收所得稅,出售機器設備須征收增值稅,出售不動產或轉讓土地使用權和專利、產權、商譽以及專有技術等無形資產須征收營業稅,轉讓股份須征收印花稅,該稅收由轉讓雙方承擔。購買土地使用權和不動產則需在3%到5%的范圍內繳納契稅。采用股權并購方式的稅收成本遠低于資產并購方式,但資產式并購的優勢在于能避免債務陷阱,降低并購中的不確定因素。另外,涉及到轉讓外商投資企業中境外投資方公司的股權是不需要繳納中國稅的。
(三)并購交易對價的出資履行期限
外資并購交易之對價的支付期限,原屬并購當事人自行約定之事項,但《外國投資者并購境內企業暫行規定》卻有強制性的規定,原則上應自營業執照頒發之日起三個月至六個月內繳清,延長后之期限不得超過一年,且此等出資履行的期限必須在報送審批的并購協議中約定,此一強制性的規定,目的固然在于確保外資的資金到位,但似有違反當事人“意思自治”原則。
(四)關于反壟斷限制
競爭是市場經濟的活力源泉,它有利于促進資源的有效分配、實現經濟效率的核心價值。如何避免產業過度集中,造成壟斷現象,使得市場競爭秩序受到影響,也是并購審查的重點。(m.baimashangsha.com)目前有關職能部門雖已就《反壟斷法》進行研討,但尚未進入立法程序。雖然《外國投資者并購境內企業暫行規定》中有作為外資并購壟斷審查的權宜之策,但相關條款比較原則,且對于是否構成壟斷,主管機關的自由裁量權似乎過大(當然其中有具體壟斷審查標準缺乏的原因),因此,應加快立法程序,盡早出臺統一的《反壟斷法》,以保證市場競爭秩序。
(五)關于審批手續。
通常,發達國家和發展中國家都對跨國公司并購實行嚴格的審批制度,使投資符合本國經濟發展的要求以及盡可能減少并購所帶來的危害。目前,我國現行的外資審批制度實行的是普遍審查制,即外資企業的設立要經過立項、簽約、申請、審批、登記等環節的全面審查。
這種外資審批制度程序繁瑣、效率低下。筆者也遇到過因地方商務部門工作人員對并購法規的理解不一,造成并購實務操作上的繁復,以致最終并購案流產經歷。
六、結束語
在可預見的將來,外資并購將會愈見興盛,盡管并購牽涉眾多各類風險,也面臨許多法律問題,但只要有事前縝密的籌劃安排,仔細分析外資并購中的相關法律問題,風險定會降至最低,隨著我國外商投資政策進一步的放開及外資并購立法的完善,其操作性也必將進一步加強。在并購程序的簡化、并購手段的多元化、并購障礙的排除以及并購動因的提供下,龐大的中國市場將會給外資并購帶來新的機遇。
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