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交易行為二重性與復合調整模式
【內容提要】本文試圖從一個經濟運行中的微觀環節——交易的角度確立經濟法調整對象的范圍和其內在合理性。本文認為，交易可分為具單一影響的交易和具雙重影響的交易。所謂雙重影響，是指除對交易當事人產生影響外，還對非交易當事人產生影響，后者即通常所謂的外部性。單一影響則指只對交易當事人產生影響。復合調整模式下兩種不同的規范（即通常所謂調整橫向和縱向經濟關系的規范）的共同功能是消除外部性。因此，我們認為，復合調整模式下的不同法律規范具有內在的功能統……目前，經濟法學界對經濟法的調整對象，并沒有完全一致的認識，然而，就其實質而言，經濟法學界的主流觀點已從縱橫統一論，（注：本文用“橫向”、“縱向”兩詞之目的僅在于概括各種學說之共性。“橫向經濟關系”，是指經濟關系雙方處于平等地位的經濟關系，“縱向經濟關系”是指經濟關系雙方處于不平等地位——如命令與服從的經濟關系。）即認為經濟法既調整縱向經濟關系，又調整部分橫向經濟關系，逐漸轉向“縱向調整論”，即認為經濟法只調整縱向經濟關系。（注：關于經濟法的調整對象的主流學說的演變，大體上以1992年為界，在這之前，縱橫統一論占主流地位，在這之后，縱向調整論占主流地位。在1992年之后，即使是仍然主張縱橫統一論的學者，也大為縮小了經濟法所調整的橫向經濟關系的范圍。）然而，經濟法一旦接受了“縱向調整論”的主張，那么，經濟法變成經濟行政法的日子就為期不遠了。（注：如果經濟法只調整縱向經濟關系，那么，經濟法首先要解決的問題是如何與經濟行政法區分開來，易言之，必須首先界定經濟行政法的調整對象。對此，經濟法學界可采用的一種簡單的策略就是否認經濟行政法的存在，認為行政法不應介入經濟關系領域。然而，這樣一種策略，就其實質而言，只是回避了問題，而不是解決了問題。相反，如果經濟法仍然調整著橫向經濟關系，那么，它與行政法的區別就勿庸多言，行政法是不調整橫向的平等主體之間的關系的。）本文仍然主張傳統的“縱橫統一論”，并試圖尋求縱橫統一調整的內在理由和根據。換言之，本文試圖說明，調整縱向經濟關系的法律規范與調整橫向經濟關系的法律規范之間具有哪些共同特性，從而使它們能整合在經濟法的體系之內。本文從微觀層面的交易行為（特別是交易地位）的分析入手，結合經濟學的分析方法，試圖對此進行初步的分析。
一、交易地位：事實上的不平等
交易是微觀經濟行為。這里所用的交易一詞，是廣義的交易，貨物買賣、提供與接受服務、證券買賣以及雇傭與就業即勞動力的買賣，均包含其中。傳統上，交易行為是私法所調整的行為，在民商合一的國家，也就是由民法所調整的行為。眾所周知，民法所秉持的核心理念，是意思自治。而意思自治，又是以交易地位平等為前提。顯然，民法先驗地假定交易雙方的地位是平等的，因此，交易雙方的交易地位的實際狀況如何，就不可能通過對民法及其理論的分析而獲得。筆者認為，要分析交易雙方在交易中的實際地位，應該借鑒微觀經濟學的研究成果。微觀經濟學的研究表明，交易雙方的地位，在許多情況下，實際上是不平等的。這種不平等，可分成兩種類型：力量失衡型與信息失衡型。
1.力量失衡型。（注： cde mqb Paul A. Samuelson andWilliam D.Nordhaus,Economics,12th ED,1985.）
力量失衡，是指市場力量（market power）的失衡。所謂市場力量，即交易者影響價格等交易條件的能力。在完全競爭的市場條件下，產品是同一的，大量交易者的存在使所有的交易者均無影響交易價格的能力（因為產品同一，所以價格是唯一需要確定的交易條件），此時，可以認為交易雙方的地位是平等的。但是，完全競爭市場的存在需要許多嚴格的條件。在實際中，由于技術、管理以及法律上的原因，生產集中，導致了壟斷競爭、寡頭、壟斷等非完全競爭型的市場結構的形成。從壟斷競爭、寡頭到壟斷，生產者具有程度不同的市場力量。特別是在壟斷情形，整個市場只有一個生產者，使生產者具有強大的影響市場價格的能力， 消費者或購買者只剩下“要么接受， 要么就走”（Take it orleave）的權利。 顯然，如果壟斷者所生產的物品為消費者或購買者所必需，那么消費者就只能接受壟斷者所提出的交易條件。因此，在這樣的情形下，交易雙方的地位處于極不平衡的狀態。
2.信息失衡型。（注：參見張維迎：《博奕論與信息經濟學》，上海三聯書店、上海人民出版社1997年版。）
交易過程可以理解為作出交易決策與執行交易決策的過程。獲取信息，則是作出決策的前提。獲取的信息的數量與質量（真實性、及時性）如何，成為決策妥當與否的關鍵。在完全競爭的市場中，產品同一，而所有交易者均無影響價格的市場能力。同時，所有與交易相關的信息都是公開的，因而不存在信息問題。但是只要離開完全競爭市場，產品差異化就出現了。所謂產品差異化，即不同廠商所生產的同一類型的產品具有不同的特性，如技術特征、質量、有效使用期限、售后服務，等等。例如同樣是牙膏，中華牙膏與草珊瑚牙膏就各有其不同的特點。又如現在市場上所出售的商品房，或許同樣的寬敞明亮，但不同的房地產公司所提供的商品房，施工質量與物業管理，卻是千差萬別的。證券實際上也是產品，是證券出售者所提供的資本品（capital goods）。 不同證券出售者所出售的證券，即使具有形式上的一般性（例如我國證券市場普通股，每股面值均為一元），但其內在價值卻是極不相同的：績優公司者，年年分紅；績差公司者，股價連跌。只要產品出現差異化，關于產品（證券市場上關于證券）的信息，就成為交易決策中的關鍵因素。顯然，生產者及出售者明顯比購買者擁有更多的有關其所提供的產品的相關信息。這種交易一方知道而另一方不知道的信息，我們稱之為私有信息（private information）。在存在私有信息的情形下， 生產者（出售者）與購買者之間， 就出現了信息上的不平衡（informationasymmetry）。生產者（出售者）因為擁有信息上的優勢， 就能夠借此獲得交易上的優越地位。在這樣的情形下，交易雙方地位的不平等也是很明顯的。值得一提的是，隨著技術的進步與經濟環境的復雜化，信息失衡呈一種加劇趨勢。例如，早期的工業品如紡織品，即使稍具生活常識的人也可對它的質量作出判斷，但現在的工業品，如照相機、計算機，不具相當的專業素養，是難以對它的質量作出判斷的。
當然，交易地位不平等并不必然引致法律的干預。但是
，如果處于優勢地位的交易方，濫用其優勢，以交易另一方受損害為前提來獲取利益，就必然引起法律的干預，以對交易雙方的利益進行重新調整分配。引起法律干預的條件可以歸納為四個要件：第一，交易一方擁有事實上的優勢（市場力量或信息優勢）；第二，該交易方濫用其優勢；第三，他方（交易相對方以及未直接參與交易的他方）受損害；第四，交易方濫用優勢與他方受損害之間具有因果關系。顯然，其特殊之處在于第一個要件。那么，這個特殊之處是否必然導致新的法律現象的產生？事實勝于雄辯，不妨先進行實證法上的分析，看一看現行法律在此情形下是如何對交易雙方的利益分配關系進行調整的。
二、現行法律的調整模式：以行政權力介入為特點的復合調整
通過對現行法律的分析，我們認為存在兩種不同的模式，可稱之為兩階段模式與三階段模式。
1.兩階段模式。第一階段為交易階段，交易方甲（設為優勢方）與交易方乙（設為劣勢方）發生交易，該交易符合我們前面所歸納的四要件。第二階段為賠償與懲罰階段，受損害之他方（交易方乙或未直接參與交易但該交易導致其受損害之他方丙）向法院提出起訴，要求甲支付損害賠償金，同時，交易方甲因其違法行為受到行政機關的行政處罰。可圖示如下：
（1）交易階段：甲←→乙
（優勢方） （劣勢方）
┌法院→乙或丙
（2）賠償與處罰階段：甲←┤
└─→行政機關
反不正當競爭法（第20～27條）、價格法（第39～49條）、勞動法（第89條）、產品質量法（第40條）均屬這種模式。
2.三階段模式。與兩階段模式的不同之處在于，三階段模式多一個市場準入階段，即交易方（優勢方）甲要進入該市場交易，必須先得到有關行政機關的批準認可。亦可圖示如下：
（1）市場準入階段：甲←→行政機關
（2）交易階段：甲←→乙
（優勢方） （劣勢方）
┌法院→乙或丙
（3）賠償與處罰階段：甲←┤
└─→行政機關
《中華人民共和國證券法》（第11～14條，第175～177條， 第206～207條）屬于此種模式。
兩種模式的共同特征是，交易方甲的違法行為，將同時引起受損害之他方（乙或丙）所發動的通過法院的法律制裁以及行政機關所發動的行政處罰。這就明顯有別于傳統的民法調整模式：民法調整模式下是沒有行政權力的介入的。既然在兩種模式（兩階段模式與三階段模式）下，行政處罰與法院所作出的制裁都是針對同一個不法行為——交易方甲的違法行為，我們就把它稱為復合調整模式，即對交易方甲的違法行為的復合調整。值得強調的是，復合調整模式是站在立法者的角度所得出的結論。立法者在針對一個其認為需要調整的不良行為（在法律認定為不法行為前，只能稱為不良行為）時，面臨著不同的調整方案：或者賦予不良行為的受害者以損害賠償的訴訟請求權，或者要求行政機關對不良行為者予以處罰，或者以上兩者同時進行。所謂復合調整模式，正是第三種調整方案。通常人們把交易各方（甲、乙、丙）之間的關系稱為橫向經濟關系，而把交易各方與行政機關之間的關系稱為縱向經濟關系，以此而論，我們這里所說的復合調整模式，與通常所說的縱橫統一調整是大體相當的。
當然，在實際的運作過程中，行政處罰并不以實際發生交易為必要條件，僅以可能發生交易、以交易為目的即可，也就是說，交易的“充分可能性”存在就可以構成行政處罰的前提條件。例如，企業生產不符合保障人體健康、人身、財產安全的國家標準、行業標準（產品質量法第49條），在產品中摻雜、摻假、以假充真、以次充好，或者以不合格產品冒充合格產品（產品質量法50條），生產國家明令淘汰的產品（產品質量法第51條），應受行政處罰，并不以產品投入流通為必要。并且，行政處罰也不以受損害之交易者提起訴訟為前提，即使交易受損方未提出損害賠償的訴訟要求，行政機關同樣可以對不法行為者依法處以行政處罰。這在證券交易中最為常見。信息披露不及時、不充分或誤導，均能導致某些交易者受損，但因為很難證明他們究竟因信息披露的瑕疵而產生多大的損失，因此也不易提起相應的損害賠償訴訟，此時，行政機關（證監會）仍可并且必須對有披露義務者作出處罰。但是，這并不是對復合調整模式的否定。復合調整模式的特點就是，除了傳統所一直重視的損害賠償訴訟外，它還特別強調行政權力介入的重要性，以實現對違法行為的糾正和處罰。行政權力一旦介入，它就會有它自己的運作方式和運作特點，這是不足為怪的，但是它又始終是在復合調整模式的總框架上運行的。所以說，這并沒有構成對復合調整模式的否定。
那么，采用復合調整模式的理由何在呢？
三、交易行為二重性、行政權力介入之必要與復合調整模式
由于市場參與者的市場力量或擁有的信息的不同，交易的實際結果是一方得益，一方受損，或者一方所得超過其所應得，一方所失超過其所應失（依一般之公平觀念）。問題是，既已設計了司法救濟制度來平衡交易各方的利益，交易受損方之損失應認為已可得到相應的補償，則何以又要行政權力的介入呢？這取決于我們對交易行為二重性的認識。我們知道，交易乃是交易者為追求私人利益而產生，但在交易者追求私人利益的同時，必定對公共利益亦產生相當的影響，這種交易行為對私人利益與公共利益影響的二重性，我們簡單地稱之為交易行為二重性。交易行為二重性本是客觀的存在，也就是說，任何交易行為，必然在影響私人利益的同時影響公共利益。但是，立法者在某些情形下將忽視交易行為的公共層面，這就是民法調整的情形。凱爾森說“使制裁的執行有賴于某個人（原告）提起訴訟、授予技術意義上的‘權利’，是民法技術的典型。……立法者在使法律的適用有賴于一定的人的意志宣告時，就認為這個人的利益是有決定意義的。但往往是，一個法律規范的適用對法律共同體其他成員或其他大多數成員都有利，而不是只對特定的人才有利。……正如人們通常所說的，法律秩序的全部規范均被服從和適用，是合乎法律共同體利益的。在一個以私人資本主義原則的基礎的法律秩序中，民法技術是由以下事實決定的：立法者忽視在規范適用中的集體利益并將真正的重要意義只歸諸特定人的利益。”（注：凱爾森：《法和國家的一般理論》，沈宗靈譯，中國大百科全書出版社1996年版，第94頁。）
因此，如果立法者不管在任何情形下都忽視交易行為對公共利益的影響，那么，民法將繼續統攝交易過程中的一切法律問題，新的法現象將不會產生。但是，正如我們在本文第二部分的分析的那樣，現行法律的調整模式——復合調整模式——足以表明，在交易者濫用優勢的情形下，立法者并沒有忽視交易行為的公共層面，因為作為公共利益的代表——行政機關，已經介入了對交易行為的調整過程之中。行政權力的介入是立法者重視交易行為公共層面的表現。在重
視公共利益的同時，立法者對私人利益亦給以相當的保護。這樣，我們就可以說，作為立法者對私人利益與公共利益并重的結果，一種不同于民法調整模式（民法只調整私人之間的利益關系）與行政法調整模式（行政法只調整私人與行政機關之間的關系）的新的法現象，即復合調整模式，與一個新的法的部門即經濟法，就產生了。
那么，立法者在什么情形下忽視交易行為的公共層面呢？或者立法者在什么情形下重視交易行為的公共層面呢？畢竟，正如前面所言，交易行為二重性是客觀的存在，而立法者是否忽視公共層面，總會有某種標準吧？我們在接下來的第四部分回答這個問題。
四、 交易行為二重性的經濟學分析：外部性（Externality）（注：參見樊剛：《市場機制與經濟效率》， 上海三聯書店、上海人民出版社1995年版，第133～146頁；宋承先：《現代西方經濟學（微觀經濟學）》，復旦大學出版社1997年版，第479～480頁。）
交易行為二重性依是否存在外部性又可以進一步地分成兩種情形，第一，不存在外部性的情形。在這種情形下，交易行為對私人利益的影響與對公共利益的影響是重合的，更為嚴格地說，交易行為對公共利益的影響是通過對私人利益的影響來實現的。從經濟學的角度講，這也就是私人成本等于社會成本的情形。所謂私人成本，是指為生產（或消費）一件物品，生產者（或消費者）自己所必須承擔的成本費用。所謂社會成本，是指為生產（或消費）一件物品，社會所必須承擔的成本費用。私人成本等于社會成本，即交易所需成本以及獲益，均由交易者自行承擔。在這種情形下，通過對私人利益的調整就可以同時實現對公共利益的調整，因此，民法的調整就足夠了。第二，存在外部性的情形。此時，交易行為對私人利益的影響與對公共利益的影響沒有重合，用經濟學上的術語，也就是說，私人成本與社會成本之間出現差異，這個差異就被稱為外部成本（external cost）。 當外部成本存在（外部成本不等于零）時， 我們就說存在外部性（ externality ）或者外部效應（external effect ）。 外部性又可以進一步地分為正的（positive）與負的（negative ）兩種， 所謂正的外部性， 又稱為外部經濟（external economy），是指私人成本大于社會成本，或者說，社會收益（socialbenefit）大于私人收益（private benefit）的情形。例如，把自己的住宅周圍搞得清潔美觀，鄰居和過往行人都將無需花費分文而獲得美的享受，又如，在自己的荒山上植樹造林種草，不僅自己得益，還防止水土流失，這都是外部經濟的例子。所謂負的外部性，又稱為外部不經濟（external diseconomy）， 是指私人成本小于社會成本的情形。公共場所吸煙污染空氣，夜深人靜播放高音唱片影響鄰居休息，以及小造紙廠排放污水等，均屬于外部不經濟的例子。
外部性存在時， 可以考慮不同的糾正與調整方式。科斯（Coase）認為，外部性存在并不必然等于市場失靈（market failure），在交易費用為零的情況下，人們可以通過談判與協商來消除外部性，例如，可以由污水受害者向小造紙廠付費的方式來要求小造紙廠安裝排污設備（假如小造紙廠有法律上的污染權），或者由小造紙廠來自行安裝排污設備或向受害者付費來彌補其損失（假如小造紙廠沒有法律上的污染權），均可實現消除外部性的目標（注：Coase,Ronald C.“The Problem of Social Cost”.Journal of Law and Economics3(No.1):1— 44.）。但是交易費用實際上不可能為零（注：Coase,Ronald C.“The Problemof Social Cost”.Journal of Law and Economics3 (No.1):1—44.）。仍以小造紙廠為例，河水污染的受害者數目眾多，如果通過談判來確定誰受到多大影響，蒙受多大損失，這必定是極其困難的，換句話說，交易費用是極其高昂的。在交易費用高昂的情形下，就無法通過交易各方的談判協商來消除外部性，顯然，民法的調整已經不能滿足需要了。這時可以考慮另外兩種方式：第一， 法律直接界定交易各方的產權（property rights），這里的產權，泛指一級權利， 并不是一般意義上的財產權，這是科斯所建議的方式；第二，在政府干預的成本小于私人交易費用并且小于外部成本（cxternal cost）的情形下， 由政府進行干預。兩種方式均可以降低外部成本。第一種方式正是我們說的法律對交易者之間的利益關系的調整，第二種方式則是行政權力介入的調整。兩種方式的同時采用就是復合調整模式。顯然，在立法者看來，交易地位事實上不平等情形下交易優勢方濫用其優勢進行交易，是存在外部性的，并且應當同時采取上述兩種方式對其進行調整。這樣，立法者就采用了我們在第二部分所論述的復合調整模式。
到這里，我們就回答了本文第三部分所提出的問題。簡單地說，只有在存在外部性的情形下，立法者才重視交易行為的公共層面，外部性是立法者是否重視交易行為公共層面的標準或者說分界線。并且，我們進一步指出了復合調整下兩種調整方式的共同功能，即消除外部性。所以，調整交易各方利益分配關系的法律規范以及調整交易者與行政機關之間的關系的法律規范，就具有了功能上的統一性（注：具有功能統一性的法律規范，就是可以進行整合的相關規范。關于相關規范及其整合性的理論，參見劉瑞復：《經濟法：國民經濟運行法》，中國政法大學出版社1994年版，第175～180頁。）。值得強調的是，調整交易雙方利益關系的法律規范，已具有不同于傳統民法規范的特質，傳統民法規范在規范交易行為時，注重意思自治，即側重于讓交易方自行創設各方的權利，而如上所述，在交易費用高昂的情形下，立法者為消除外部性，直接由法律來界定各方權利，因此，這類規范是一種強制法，體現了國家干預的特性，交易各方的意思不能排除其適用。
五、結論
本文從一
個經濟運行中的微觀環節——交易開始，逐步討論了交易地位事實上的不平等、復合調整模式、交易行為二重性以及它們之間的內在聯系。主要觀點可以歸納如下：
1.交易地位事實上的不平等的情形下交易優勢方濫用其優勢來進行交易，實際上是產生外部性的交易行為，也就是說是需要復合調整模式來加以調整的具有雙重影響的交易行為。復合調整模式下的不同法律規范具有內在的功能統一性，即消除外部性。體現國家干預和具有內在的功能統一性可以把調整縱向經濟關系與調整橫向經濟關系的法律規范整合起來。
2.指出了調整橫向經濟關系的法律規范的特性——體現國家干預與強行法的特性，進一步支持了“縱橫統一論”。
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