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中國法律史學科體系結構的幾個問題

時間：2023-02-20 08:58:22 民法論文我要投稿

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中國法律史學科體系結構的幾個問題

【內容提要】中國法律史學科體系與結構研究是一個古老而又創新的話題。歷代法律史學家建構的　法律史學科體系，向我們展示了法律史學研究的真諦。法律具有調整社會、控制社會的　功能，與此相關的還有社會的、經濟的、思想文化的內容。法律史學以法律制度史和法　律思想史為研究對象。本文旨在探討中國法律史學科的宏觀體系，微觀探求中國法律史　學科結構的合理性與科學性。
【關鍵詞】中國法律史學/學科體系/學科結構/……
　　從清末開始中國法律史的研究開始走向系統化。世紀伊始，伴隨法制現代化進程的推　進、法治觀念的更新、新的史料的發掘與考證，以及研究方法的多樣化，重新審視研究　背景，深入研究中國法律史學科體系、結構的合理性、科學性，以體現中國法律史學發　展的時代價值，意義深遠。
　　一、中國法律史學科的宏觀體系
　　中國法律史學是研究中國歷史上各個歷史時期法律制度與法律思想的產生、發展、演　變過程和規律的一門系統的學科。中國法律史的學科體系是指中國法律史的研究范圍、　研究對象、從宏觀到微觀研究的基本框架。筆者認為，中國法律史就其研究對象來說，　不僅要研究法律制度，而且要研究法律思想；不僅要研究法律制度與法律思想的互動，　而且要研究其所依托的政治、經濟、社會背景，還要研究與世界上其他國家法律、法學　相比而呈現出的特點，在客觀描述的基礎上做出客觀的價值評判，以期使中國法律史學　的研究有血有肉有靈魂。
　　(一)中國法律史的研究范圍須進一步拓展
　　目前，中國法律史學的研究存在“一頭沉”的現象，如只注重研究占據中原的漢民族　的法律制度，而忽視同時對峙的少數民族政權法制的深入研究，盡管在少數民族法制史　研究方面取得了階段性成果，使民族法制的內容從歷史的暗淡中凸現出來[1]，但是在　中國法律史教材的體系、結構安排上卻重視不夠；再如在立法指導思想上，只重視統治　者的立法指導思想，而忽視當時主要法學流派對法律制度形成產生的促動；司法制度方　面，只注重司法機關的介紹、一般的司法程序、中國早期的監獄介紹等，而忽視訴訟程　序和“法官”培訓、職責的研究，有些朝代濃墨重筆，有些則一筆帶過。筆者認為，中　國法律史學的研究范圍應該是：既研究官方法律，又注重下層百姓對統治者立法的認可　與抵觸；既注重官方法律典籍研究，又注重民間習慣法研究；既注重法的制定，又注重　法的執行；既注重漢民族法律的研究，又不忽視少數民族的法律與風俗。
　　(二)法律制度史與法律思想史并重
　　傳統的法律史學研究方法是制度史與思想史分開研究，其優點是界限分明，研究方便　，脈絡清晰，便于檢索與翻閱，但卻“使法律史學的研究存在‘兩張皮’現象，制度史　只研究(描述)歷史上的法律制度狀態及其歷史沿革，而不解釋這種制度是誰的什么樣的　法律思想指導下建構的；法思想史也只研究(描述)歷史上杰出人物的法律思想及其派別　，而不解釋這種思想對當時社會及其后世的法律制度所產生的影響。……現象的世界需　要描述，根源的世界需要探究，意義的世界需要解析。”[2]思想乃是行動與制度的先　導，制度乃是思想的結果，盡管現在各中國法制史版本每朝代開篇都闡述統治者的立法　指導思想，且大多數又都是開國之初的，一是未能真正體現一朝一代隨時世推移立法思　想的變化(這樣變化主要是通過法律學家的論述反映出來的)，二是未體現法律思想與法　律制度的互動。“盡管史料本身就是一種社會行動與思想活動的結果，史料其實也是一　種觀念的表達。從這個意義上來說，英國歷史哲學家何林武德所謂‘史學的確切對象乃　是思想’的論斷還是有些道理。”[3]
　　按照歷史唯物主義觀點，社會歷史的發展有著自身所固有的客觀規律，物質生活的生　產方式決定社會生活、政治生活和精神生活的一般過程，無論是古代社會還是現實社會　，都是由社會存在和社會意識組成，社會意識是指社會的精神生活過程，屬于上層建筑　，包括思想、政治、法律、政策、宗教、藝術。社會存在是指社會物質生活過程，人類　賴以生存發展的物質條件，社會存在決定社會意識，生產力和生產關系的運動結果最終　以思想的方式表現出來，在社會意識內部，思想又作用于政治、法律，社會意識不僅反　作用社會存在，同時對社會存在起著重大的推動作用，阻礙或促進社會的發展。因而法　律史學的研究不能忽視社會存在、法律思想、法律制度三者的研究，甚至缺一不可，缺　其一就不符合馬克思的歷史唯物主義，而三者的關系是社會存在決定法律思想、法律制　度的產生、演變，法律制度是法律思想在政治上的反映，二者共同反映當時的生產力與　生產關系即社會存在。所以中國法律史學的研究不僅研究法律制度，還要研究法律思想　包括各階層、各學派的法律思想，包括已被當時統治者采納了的和對當時政見持反對觀　點的法律主張，以及被冠以是“正確的法律觀點”是如何在法律制度上體現的，更重要　的是這些主張與制定出文本的法律制度是適應當時怎樣的社會現實及經濟狀態，正是這　三者的互動才導致歷史在穩步地向前推進。
　　(三)中國法律史學科體系的時空框架
　　中國法律史學的時空框架是指中國法律史的縱向歷史分期和橫向地域范圍。這是研究　中國法律史首先遇到并要解決的問題。
　　1.關于縱向分期
　　縱向研究中國法律史涉及中國法律史學的歷史分期，以及這一歷史發展變化過程的不　同時期或階段之間質的差別。翻開中國法律史的各版本教材，大概有以下幾種研究分期　法：
　　(1)按社會性質或社會形態，將中國法制史分為奴隸制法制、封建制法制、殖民地半殖　民地法制、農民政權的法制、新民主主義革命時期人民民主政權的法制等；有些教材雖　然沒有分編，但在章節中沒有擺脫四編制，形式上取消了編，實際上卻將其落實在各章　節之中。還有以此為思路將其分為“四大類型和四小類型。”[4]這一劃分體現了階級　性，是按階級分析法研究中國法律史，正如有的教材在序言中所說：“研究的是占統治　地位的統治階級意向的表露和意志的體現，它的制定和執行都是統治階級有意識的活動　結果。”[5]以此為指導研究法律史無疑忽視了思想、制度與經濟的互動，無視民間習　慣，更體現“一頭沉”傾向，階級分析法已不為大多數學者所接受。
　　(2)以中華法系的特征為標準，將中國法律史劃分為中華法系的萌芽時期、中華法系的　發展(發達)時期、中華法系的成熟時期、中華法系的變革消亡時期。這一劃分固可以突　出中華法系在世界法律史上的地位、發展脈絡、特點及演變規律，但卻把近代資產階級　的法律制度、北洋政府、國民政府、新民主主義革命的法律排除在外，除非我們重新論　證中華法系經久不衰，認為她并未在清末改制時已經解體。
　　(3)以法律的發展規律為標準，將中國法律史劃分為形成時期的中國法律、發展時期的　中國法律、發達時期的中國法律、中國法律的近代化[6]，這顯然彌補了按中華法系演　變規律來劃分的不足，揭示了中國法律發展的脈絡，但在各章節中仍未脫離以朝代更迭　為序編撰中國法律史。
　　(4)按統治政權或歷史朝代的更迭順序，將中國法律史劃分為夏、商、西周、春

中國法律史學科體系結構的幾個問題

秋戰國　、秦漢直到新民主主義人民民主政權的法律。這一分期方法目前已被大多數學者所采用　，盡管按不同標準將中國法律史劃分為各種類型，但在各章節中均體現了朝代分期法。
　　在縱向分期上采用朝代分期法，一是可以理順中國法律史發展的脈絡；二是可以兼顧　其他政權的法律史研究。中國歷史上有大一統的時期，也有幾個政權同時并存的情形。　中國歷史上王朝更替頻繁，長則幾百年，短則幾十年，甚至十幾年，還有功虧一簣未有　速成者如李自成、洪秀全等，正是“天下事合久必分，分久必合”，有亂世與治世，有　創業與守成，有打天下與生天下等，“中國法制史幾千年一貫制，代代相傳，陳陳相因　，從未因王朝的垮臺而中斷，從未因新王朝的重建而另辟途徑。”[7]
　　無論怎樣劃分都不能脫離中國法律史學發展演變的歷史史實，編纂研究中國法律史應　以發展為線索，以變化為主題，以探討特征和客觀評價為目的。
　　2.關于空間范圍
　　在中國法律史研究上，關于“中國”的內涵，學界有分歧，有人主張以目前中國版圖　內的區域為中國界限；有人主張以特定歷史語境中的中國概念為界限；有人主張從政區　變遷和地域差別的角度，反思中國傳統法[8]，還有人認為疆域問題是歷史問題，與法　律史無大關系等等。中國法律史學傳統的研究方法是籠統的界定中國，并以歷史上各穩　定的中央政權作為時間和空間的統一概念。事實上，在不同歷史時期、不同政權形態，　中國有不同的稱謂，如有的指京師為“中國”；有的指華夏族、漢族聚集區為“中國”　，初時華夏族、漢族多建都于黃河南北，稱為“中國”、“中土”、“中原”、“中夏　”、中華等，后來華夏族、漢族活動范圍擴大，黃河中下游一帶也被稱中國，甚至把所　統轄的地區包括不屬于黃河流域的地方，也全部稱中國。現在“中國”的含義是領土的　專用語[9]。那么我們用“中國”來界定法律史研究的空間范圍，不能僅限“帝王所都　”，更不能僅限“中原”、“中土”之范圍，還應包括中原之外的地區。
　　中國歷史上一個政權的領土疆域總是處于不斷變化之中，并且還存在幾個政權同時并　存的情況，如北宋時期東南一隅是北宋漢民族活動區域，而在其他地域活動的還有契丹　族建立的大遼王朝、黨項族于1032年建立的西夏王朝、女真族于1116年建立的金王朝，　我們不能只研究占據中原的北宋、南宋政權的法律制度且予以重墨，而對遼金西夏的法　律與風俗習慣一筆帶過。事實上這一時期漢族相對處于劣勢，一方面“隆興和議”的簽　訂，北宋向遼、西夏、金國稱臣納貢，另一方面疆域也不及三國，且契丹族在遼圣宗耶　律隆緒時國富民強，鐵騎四出，所向無敵，黨項、女真也不例外，均有較大發展和進步　的優勢，之所以能國富民強，具有進步態勢與其法律制度不無關系，盡管少數民族相對　比較落后，很多方面學習中原漢族文化，但它們在促進民族融合與發展，彌補漢族法律　文化之不足具有不可忽視的作用[10]。這說明民族融合的總趨勢，也表明風俗習慣的同　化，因而我們不能以為北宋人就是漢人而把契丹人、金人等建立的少數民族政權視為少　數民族而在中國法律史學研究上輕描淡寫。這里既有地方性立法、執法、司法實踐的差　異性，又有法律思想和律學研究的差異性，更有少數民族習慣和法制的特色，因而在研　究中國法律史時應做到時間與空間的統一、整體與層次的統一。
　　二、中國法律史微觀結構的幾個問題
　　中國法律史的微觀結構是指中國法律史內容的構成，包括法律思想的論爭、法(律)學　的研究狀況，官方的立法活動與法律典籍的編纂，各個部門法的內容特點，還要研究法　律制度的經濟適應性、社會調整性、民間接受力。
　　(一)法律思想的論爭與“法(律)學”研究
　　大多數版本的中國法制史均在每朝的開篇討論朝代初期的立法指導思想，且為統治者　或統治集團的立法思想，這當然值得肯定，但初期的立法指導思想不能代表整個朝代，　每個朝代皇帝更迭、政策因革(盡管大部分都被繼承了)，思想適應形勢的發展在不斷變　化，況且統治者的立法指導思想的形成并非憑空想象，也非天生固有，而是在諸多“法　(律)學家”闡發論證的基礎上汲取并采納的。如肉刑的存廢問題，東漢的仲長統，三國　時期魏國的陳群、鐘繇、傅干，西晉的劉頌都力主恢復肉刑，而一些人如王修、王朗、　夏侯玄等則主張廢肉刑，他們的討論直接影響統治者的立法，所以三國兩晉南北朝時期　未能完全廢除肉刑，且呈現又廢又復的反復情形。再如清末的禮法之爭正是因為法理派　與禮教派的反復較量，才有中國特色的《大清新刑律》出臺——“一部分最落后的內容　與一部分最先進的理論的復雜而奇特的混合體”。[11]
　　以法律思想論爭為內容既可涵蓋統治者的法律思想，又可對當時政見不同的法律主張　予以展示，既可說明立法者(代表皇帝或代表國家)為何采取這樣的主張而非采取其他主　張，又使所謂“正確的觀點”與“反對的主張”達到整合，從而體現了法律思想與法律　制度的互動。
　　對每一時期的“法(律)學”研究予以介紹，可以理順中國古代法發展的脈絡，從中發　現或探究為何中國法律極易受政治左右，法學研究緩慢的原因，以期與西方法學研究相　比差距何在，為今天的法學研究提供教訓。
　　(二)法律活動與法律典籍
　　中國古代沒有嚴格的立法程序，更無嚴格意義上的立法活動，一般都是皇帝下令，行　政官吏行使立法職能，因而我們稱之為法律活動似更確切，因為歷朝歷代各政權既有皇　帝下令中央大臣編纂的法典，又有地方官吏編纂的法律集成，既有官方做出的法律解釋　，又有私人的著書立說，經皇帝批準下令頒行的具有法律效力的上奏文本，還有官方編　修的法律全書等，都構成了中國法律史學的研究內容。法律與典籍是有區別的，甚至我　們研究法律史的內容時很多要援用《史記》、《漢書》、《唐書》、《明史》、《清史　稿》等諸多歷史文獻，這些當然不能稱作法典，因此中國法律史學的研究領域不僅介紹　官方編纂的法典，還包括相關的法律典籍，這樣才能與法律內容相吻合，以期我們熟知　法律內容的根源。
　　(三)法律內容的再現與按部門法分門別類
　　法律內容分類的問題學界觀點不一，有人認為按現代部門法分類則不能再現法制歷史　的真實原貌，有人認為若要真實地再現法制歷史的原貌是不可能的。既然我們不可能回　歸到歷史的“真”，既然按現代部門法分類，那么就再劃分得徹底些，如進一步劃分為　基本法、實體法、程序法或公法、私法、習慣法等，中國古代的基本法當然不能指憲法　，因為憲法是近代資產階級憲政革命的產物，中國清末變法修律，才有了第一部憲法性　文件《欽定憲法大綱》，那么中國古代的基本法是指穩定的、基本不變的律。自商鞅將　《法經》改編為秦律，從此中國自秦到清，歷代法典均以律來命名，盡管各個朝代有諸　多法律形式，如漢朝的律、令、科、比等，唐朝的律、令、格、式等。律是經常適用的　基本法律形式，具有相對的穩定性、廣泛性、適用的普遍性。實體法包括刑事法律、民　事法律、行政法律、經濟法律等各個部門法。程序法包括起訴、審理、判決、上訴、審　判監督、法庭、監獄等。中國古代的自告與官告、鞫獄、讞、乞鞫或復審相當于現在的　起訴、審理、判決、上訴等。
　　(四)法律的執行與民間接受程度
　　封建中國的一個突出特征就是司

法與行政不分，立法是國家皇帝的事，守法是百姓的　事，執法是官吏的事。官吏是皇帝與百姓的橋梁，“徒法不足以自行”，官吏的執法狀　況如何，直接反映法律的運作情況，間接反映國家政權的穩固。法律的執行必須有對象　，而對象則是廣大民眾，那么民眾對法律的認可程度如何，與習慣是否相悖，這種立法　行為、執法行為、守法行為即“行為法律文化”是法律史學研究的當然范疇。為了便于　這一方面的研究，應增加典型案例的分析介紹，如歷代典型命案、出土的契約文書，包　括官方和私人間的侵權賠償事例等[12]。
　　(五)研究方法的更新與借鑒
　　中國法律史學的研究方法在不斷更新，除了傳統的研究方法如階級觀、價值觀、法條　論、考證論之外，法律史學者還提出了若干新的研究方法，并在付諸實踐，如條件檔案　論、經濟學論、社會學論、語境論、文學作品論、歷史事件論，還有網絡信息的方法等　，既有傳統的又有現代的，既有歷史的又有文學的，既有動態靜態的又有比較分析的。　但在中國法律史教材的編纂上，應立足于實際效用，通俗易懂并符合大多數人的接受程　度，就像中國古代的法律與當時的民間接受程度相吻合才具有生命力一樣，使我們的法　律史學研究也向世人昭示具有生命力。
　　在編撰方法上我們不妨借鑒外國法制史的編纂特色，如增加插圖，將法典外觀、刑罰　工具、人物圖像等以圖像形式予以展示[13]，這種做法不但值得提倡，而且能拓寬我們　研究中國法律史的視野。
　　中國法律史學是有血有肉有靈魂的，她不像法理學那樣純粹的哲學論證，更不象其他　部門法學那樣具有直接的現時功用。但她是生動有趣、妙趣橫生的，中國法律史學是描　述性的、客觀性的、整合互動性的、客觀評價性的、有血有肉有生命力的法律史學。
　　收稿日期：2002-06-04
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