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論締約過失責(zé)任、違約責(zé)任與侵權(quán)責(zé)任的區(qū)分
[摘 要] 締約過失責(zé)任、違約責(zé)任、侵權(quán)責(zé)任是三種性質(zhì)不同的民事責(zé)任。 締約過失責(zé)任不屬于合同責(zé)任，在我國沒有統(tǒng)一民法典的情況下，為了保護締約當(dāng)事人從開始接觸、磋商到合同簽訂及履行完畢的全過程中的信賴?yán)妗⒙男欣妫诹⒎夹g(shù)上將這兩種責(zé)任制度統(tǒng)一規(guī)制在合同法中。同時，侵權(quán)責(zé)任保護的是固有利益，在合同簽訂、履行過程中可能有侵權(quán)性違約行為、違約性侵權(quán)行為發(fā)生，產(chǎn)生違約責(zé)……一、前言
締約過失責(zé)任、違約責(zé)任、侵權(quán)責(zé)任是三種性質(zhì)不同的民事責(zé)任。締約過失責(zé)任產(chǎn)生于合同訂立階段，它通常適用于合同訂立中及合同因不成立、無效或被撤銷的情況，因其與合同有關(guān)，所以它與合同責(zé)任之間的關(guān)系比較密切。【1】為了保護當(dāng)事人雙方從開始磋商至合同履行完畢過程中的信賴?yán)妗⒙男欣妫诹⒎夹g(shù)上，將締約過失責(zé)任與違約責(zé)任統(tǒng)一規(guī)定在合同法之中；但締約過失責(zé)任并不是合同責(zé)任，它與違約責(zé)任是兩種性質(zhì)完全不同的民事責(zé)任。違約責(zé)任制度是保障債權(quán)實現(xiàn)及債務(wù)履行的重要措施，它與合同義務(wù)有密切聯(lián)系，合同義務(wù)是違約責(zé)任產(chǎn)生的前提，違約責(zé)任則是合同義務(wù)不履行的結(jié)果。【2】在我國，由于民事經(jīng)濟案件常常要涉及締約過失責(zé)任和違約責(zé)任的問題，因此，準(zhǔn)確區(qū)分締約過失責(zé)任與違約責(zé)任對于充分保護當(dāng)事人的合法權(quán)益、正確處理民事糾紛，具有重要意義。侵權(quán)責(zé)任的發(fā)生不需要當(dāng)事人之間存在任何關(guān)系而且一般與合同無關(guān)，但在合同簽訂、履行過程可能發(fā)生違約性侵權(quán)行為、侵權(quán)性違約行為的情況，只有在侵權(quán)行為發(fā)生時侵權(quán)人與受害人之間才產(chǎn)生侵權(quán)損害賠償關(guān)系。只有當(dāng)侵權(quán)行為發(fā)生時，當(dāng)事人之間才產(chǎn)生損害賠償?shù)确申P(guān)系。
締約過失責(zé)任保護的是締約當(dāng)事人從開始接觸、磋商到合同簽訂及履行完畢的全過程中的信賴?yán)妫`約責(zé)任保護的是合同當(dāng)事人的履行利益，侵權(quán)責(zé)任保護的是固有利益。在我國沒有統(tǒng)一民法典的情況下，在立法技術(shù)上將締約過失責(zé)任、違約責(zé)任這兩種責(zé)任制度統(tǒng)一規(guī)制在合同法中是一創(chuàng)新。同時，對于因在合同簽訂、履行過程中侵權(quán)性違約行為、違約性侵權(quán)行為發(fā)生而引起的侵權(quán)責(zé)任與違約責(zé)任竟合時，在《合同法》第122條賦予當(dāng)事人請求選擇權(quán)，但對于在締約過程中可能發(fā)生的締約過失責(zé)任與侵權(quán)責(zé)任的竟合 問題，我國《合同法》并沒有作出規(guī)定，有待《合同法》今后進一步完善。基于三種責(zé)任在《合同法》上的這種關(guān)系，有必要對這三種責(zé)任進行簡單的比較，以期對各責(zé)任有全面的認(rèn)識。
二、締約過失責(zé)任責(zé)任、違約責(zé)任、侵權(quán)責(zé)任的概述
締約過失責(zé)任也稱締約上過失責(zé)任，它的提出實際上解決的是這樣的問題：在訂立合同的過程中，可能會出現(xiàn)由于當(dāng)事人一方的不謹(jǐn)慎或惡意而使將要締結(jié)的合同無效或被撤銷;從而給對方當(dāng)事人帶來損失，也可能會由于一方當(dāng)事人的過失而導(dǎo)致對方當(dāng)事人的損失。再此情況中，都有損失的發(fā)生，損失發(fā)生后，當(dāng)然要有人承擔(dān)損失，讓誰來承擔(dān)損失，正是法律要解決的問題，也是締約過失責(zé)任存在的重要意義【3】。締約過失責(zé)任制度的產(chǎn)生，正是由于合同法和侵權(quán)法的調(diào)整范圍存在自身難以解決的漏洞，它們對在締約階段一方因過錯致他方受損害無法解決，為彌補這一漏洞，需要從法律上建立締約過失責(zé)任。【4】締約過失責(zé)任最早系統(tǒng)的闡述，國內(nèi)普遍認(rèn)為應(yīng)追溯到德國著名法學(xué)家耶林于1861年在其主編的《耶林法學(xué)年報》第四卷上《締約上過失，契約無效與未臻完全時之損害賠償》一文中指出：“當(dāng)事人因自己的過失致使契約不成立者，對信其契約有效成立的相對人，應(yīng)賠償基于信賴而產(chǎn)生的損害”。即“當(dāng)事人因自己的過失致使契約不成立者，對信其契約為有效成立的相對人，應(yīng)賠償基于此信賴而產(chǎn)生的損害。”【5】耶林的觀點對各國產(chǎn)生了深遠影響，如德國民法典第122條第1項規(guī)定：“意思表示無效或撤銷時，如其表示應(yīng)系應(yīng)向相對人為之者，對于因其意思表示為有效而受損害的相對人或第三人應(yīng)負(fù)賠償責(zé)任，但賠償數(shù)額不得超過相對人或第三人意思表示有效時所受利益的數(shù)額。”第307條第1項同時規(guī)定：“當(dāng)事人在訂立以不能的給付為標(biāo)的契約時，已知或應(yīng)知其給付為不能時，對因相信契約為有效致受損害的他方當(dāng)事人負(fù)損害賠償義務(wù)，但其損害不得超過他方當(dāng)事人在契約生效時享有利益的價額。”【6】希臘民法典在第197條、第198條也對締約過失責(zé)任作了一般原則性的規(guī)定。1942年的《意大利民法典》、1964年的《蘇俄民法典》以及瑞士、法國的判例和學(xué)說也都先后接受了締約過失責(zé)任，我國臺灣地區(qū)民法修正前沒有規(guī)定締約過失責(zé)任的一般原則，而是僅就特定情況規(guī)定了締約過失責(zé)任。1999年4月21日的民法修正案增訂第245條之一規(guī)定：“契約未成立時，當(dāng)事人為準(zhǔn)備或商議訂立契約而有下列情形之一者，對于非因過失而信契約能成立致受損之他方當(dāng)事人，負(fù)賠償責(zé)任：①就訂約有重要關(guān)系之事項，對他方之詢問，惡意隱匿或為不真實之說明。②知悉或持有他人之秘密，經(jīng)他方明示應(yīng)予保密，而因故意或重大過失泄露之者。③其他顯然違反誠實及信用方法者。由于我國尚沒有統(tǒng)一的民法典，《民法通則》也又沒有締約過失責(zé)任制度的設(shè)計，為了對合同訂立過程中當(dāng)事人雙方信賴?yán)娴谋Ｗo，基于合同訂立過程中的誠實信用原則，因其發(fā)生在合同訂立過程中，與合同有密切關(guān)聯(lián)性，在吸收了德國民法典的經(jīng)驗基礎(chǔ)上，我國創(chuàng)設(shè)了在合同法中規(guī)制締約過失責(zé)任的立法體例，在合同法第42條對締約過失責(zé)任作出明確的規(guī)定：“當(dāng)事人在訂立合同過程中有下列情形之一，給對方造成損失的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)損害賠償責(zé)任：①假借訂立合同，惡意進行磋商；②故意隱瞞與訂立合同有關(guān)的重要事實或提供虛假情況；③有其他違背誠實信用原則的行為。”
對于違約責(zé)任與侵權(quán)責(zé)任的研究，目前國內(nèi)都比較全面、深入，已形成一定的理論體系，著名學(xué)者論著頗多。故，本文不再詳述。
違約責(zé)任是民事責(zé)任的重要內(nèi)容，是為保障債權(quán)的實現(xiàn)和債務(wù)之履行的重要措施，通常又稱為違反合同的民事責(zé)任，它是指合同當(dāng)事人不履行合同義務(wù)或履行合同義務(wù)不符合約定時所承擔(dān)的法律后果。【7】違約責(zé)任在大陸法系中被視為債的效力的范疇，而在英美法系中則被稱為違約的補救。【8】如《美國統(tǒng)一商法典》第2706條“在買方違約的情況下，賣方有權(quán)將有關(guān)貨物和未交付的貨物轉(zhuǎn)賣”的規(guī)定。違約責(zé)任是合同法要解決的核心問題，違約責(zé)任制度也是合同法中一項最主要的制度，正如德國學(xué)者Arthurvon Mehren所說：“合同作為一種制度不僅被限定由當(dāng)事人之間通過訂約而實現(xiàn)其私人的目標(biāo)方面，而且應(yīng)確定在一方違約后的責(zé)任方面。”【9】我國合同法為了確保合同債權(quán)，使當(dāng)事人實現(xiàn)訂立合同之目的——履行利益之實現(xiàn)，于當(dāng)事人違反義務(wù)時法律明確規(guī)制其應(yīng)當(dāng)承擔(dān)違約責(zé)任，因此在合同法第七章中設(shè)專章予以規(guī)制。從第107 條到第123條，多達十六條之多，使合同權(quán)利實現(xiàn)有了根本的保障，這也印證了英美法上的一句名言：“救濟走在權(quán)利之前（remidies proceed right）”。【10】目前，學(xué)者對于違約責(zé)任的含義的表述形成了不同的學(xué)說，主要有法律后
果說、賠償損失說、法律制裁說，【11】通常認(rèn)為違約責(zé)任即就是違反合同的民事責(zé)任，指合同當(dāng)事人不履行合同義務(wù)或履行合同義務(wù)不符合約定時所承擔(dān)的法律后果。我國合同法第107條將違約責(zé)任定義為：當(dāng)事人不履行合同義務(wù)或履行合同義務(wù)不符合約定的應(yīng)當(dāng)承擔(dān)違約責(zé)任。違約責(zé)任是當(dāng)事人違反合同義務(wù)后的法律后果，重在維護交易秩序，保障當(dāng)事人的履行利益的實現(xiàn)，是合同履行過程最重要的民事責(zé)任。
侵權(quán)責(zé)任也稱侵權(quán)民事責(zé)任，是指民事主體因?qū)嵤┣謾?quán)行為而應(yīng)承擔(dān)的民事法律后果。【12】在大陸法系中常將侵權(quán)責(zé)任規(guī)定為一種債的關(guān)系，即受害人與加害人之間的以請求賠償與給付賠償為內(nèi)容的權(quán)利義務(wù)關(guān)系。侵權(quán)責(zé)任具有以下法律特征【13】：①侵權(quán)民事責(zé)任是民事主體因違反法定義務(wù)而應(yīng)承擔(dān)的法律后果，②侵權(quán)責(zé)任是以侵權(quán)行為為前提的，即侵權(quán)人應(yīng)對其實施的侵權(quán)行為的法律后果負(fù)責(zé)。③侵權(quán)責(zé)任具有強制性。侵權(quán)責(zé)任是行為人對國家應(yīng)負(fù)的責(zé)任，是以國家強制力作保障的，它不取決與行為人的個人意愿。④侵權(quán)責(zé)任形式主要是財產(chǎn)責(zé)任，但不限于財產(chǎn)責(zé)任。法律規(guī)定侵權(quán)責(zé)任的目的與功能就在于制裁侵權(quán)行為，保護公民、法人的民事權(quán)利，恢復(fù)被侵權(quán)行為破壞的財產(chǎn)關(guān)系；同時體現(xiàn)國家利用其強制力制裁不法行為，保障法定義務(wù)的切實履行，使債權(quán)人的絕對權(quán)得以實現(xiàn)。
三、締約過失責(zé)任、違約責(zé)任、侵權(quán)責(zé)任的共同點
締約過失責(zé)任、違約責(zé)任與侵權(quán)責(zé)任盡管是三種性質(zhì)不同的民事責(zé)任，但都屬于民事責(zé)任，都具有民事責(zé)任的一般特征，如下：
1、責(zé)任主體具有平等性。三者主體都只能是平等的民事主體，承擔(dān)責(zé)任體資格平等，主體之間不存在隸屬關(guān)系、支配關(guān)系，都體現(xiàn)了民事責(zé)任的平等性屬性。【14】締約過失責(zé)任的承擔(dān)主體是在締結(jié)合同過程中違反先合同義務(wù)的一方當(dāng)事人，另一權(quán)利主體是信賴?yán)媸軗p的一方當(dāng)事人，在締約過失責(zé)任中不可能出現(xiàn)第三人，主體資格具有平等性，這是因為在締結(jié)合同中只存在要約人與承諾人雙方當(dāng)事人，雙方地位是平等的，締約人的這種特性是受《合同法》地位平等原則所決定的。而合同的相對性決定了違約責(zé)任也只能產(chǎn)生在合同當(dāng)事人之間，有時也涉及合同之外的當(dāng)事人，可能會涉及第三人，但責(zé)任承擔(dān)中也只能是債務(wù)人向債權(quán)人負(fù)擔(dān)義務(wù)與承擔(dān)責(zé)任，主體資格具有絕對的平等性特點。而侵權(quán)責(zé)任的主體同樣具有平等性，盡管是當(dāng)事人之外的任何人，但雙方的地位是平等的。
2、責(zé)任形式具有財產(chǎn)性。締約過失和違約責(zé)任都表現(xiàn)為一種財產(chǎn)責(zé)任，即都是表現(xiàn)為責(zé)任人向?qū)Ψ街Ц兑欢ǖ呢泿呕蛘呓o付一定的財物，充分體現(xiàn)了民事責(zé)任是以財產(chǎn)責(zé)任為主的法律責(zé)任的屬性。【15】締約過失責(zé)任中，依《合同法》第42條的規(guī)定，給對方造成損失的，責(zé)任人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)損害賠償責(zé)任。約責(zé)任基本上是一種財產(chǎn)責(zé)任，這于合同的基本特征分不開的，現(xiàn)代法上，合同是最為常用的財產(chǎn)流轉(zhuǎn)的法律形式，違約責(zé)任作為合同債務(wù)的轉(zhuǎn)化形式，與合同債務(wù)具有同一性，故而通常表現(xiàn)為財產(chǎn)性。【16】人承擔(dān)違約責(zé)任的形式依據(jù)《合同法》第107條、第112條、第114條的規(guī)定，主要有繼續(xù)履行，支付違約金、定金、賠償金，還有采取補救措施等。侵權(quán)則任制度的設(shè)立旨在制裁侵權(quán)行為，保護公民、法人的民事權(quán)利，恢復(fù)被侵權(quán)行為破壞的財產(chǎn)關(guān)系和人身關(guān)系；侵權(quán)責(zé)任的責(zé)任形式是賠償損失。可以看出這三種責(zé)任都具有財產(chǎn)性的特征。
3、責(zé)任結(jié)果具有補充（賠償）性。由于“締約過失責(zé)任產(chǎn)生于合同磋商過程中，只存在對一方信賴?yán)娴膿p害，故締約過失責(zé)任僅僅尋求一種補償性的救濟。”【17】主體的債務(wù)人必須彌補或填補因其締約過失行為或違約行為所造成的損害后果，損害多少或欠付多少，就應(yīng)賠償或補償多少，這也體現(xiàn)了一般民事責(zé)任的對待相應(yīng)的屬性。【18】《合同法》第42條充分體現(xiàn)了締約過失責(zé)任的賠償性特點，該條規(guī)定：“當(dāng)事人在訂立合同過程中有下列情形之一，給對方造成損失的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)損害賠償責(zé)任。”）自違約責(zé)任最終得以財產(chǎn)責(zé)任的形式表現(xiàn)后，賠償性就成為違約責(zé)任的基本特征和屬性之一。《合同法》第 107條、第114條第1款的規(guī)定都體現(xiàn)了違約責(zé)任的賠償性特征。侵權(quán)責(zé)任的責(zé)任形式是賠償損失，這是由侵權(quán)法的基本功能在于補償受害人的損失所決定的【19】；同時，還有停止侵害、排除防礙、消除危險等民事措施。
4、責(zé)任承擔(dān)具有意定性。即三種責(zé)任在最后承擔(dān)上當(dāng)事人雙方可以就損害賠償?shù)姆绞健⒎秶①r償額計算的方法、賠償數(shù)額的多少進行依法協(xié)商，也可以在符合法律規(guī)定的條件下酌情減免對方的責(zé)任，以非訴訟的和解、調(diào)解方式來解決，這些都體現(xiàn)了民事責(zé)任是法律允許當(dāng)事人依法協(xié)商議定的法律責(zé)任的特性。【20】責(zé)任承擔(dān)的意定性也是合同訂立、履行中當(dāng)事人雙方意思自由的具體表現(xiàn)之一。侵權(quán)責(zé)任因其是民事責(zé)任，在責(zé)任的最后承擔(dān)上，雙方當(dāng)事人可以協(xié)商，這是由民事責(zé)任根本特征所決定的。
另外，任何責(zé)任都是以法律的強制力為其后盾，保障責(zé)任的最后實現(xiàn)，體現(xiàn)國家意志的干涉，締約過失責(zé)任、違約責(zé)任與侵權(quán)責(zé)任也不例外，這一特性也同樣貫通締約過失責(zé)任、違約責(zé)任與侵權(quán)責(zé)任。締結(jié)合同的一方當(dāng)事人故意或過失地違反了先合同義務(wù)，另一方有權(quán)請求法院 (或仲裁機構(gòu))要求對方承擔(dān)締約過失責(zé)任，同樣合同當(dāng)事人一方不履行合同義務(wù)或履行合同義務(wù)不符合約定時，對方當(dāng)事人有權(quán)要求其承擔(dān)違約責(zé)任。正是憑借人民法院（或仲裁機構(gòu)）的這種依法賦予的特殊強制力，才能使締約雙方當(dāng)事人或合同當(dāng)事人全面、正確的履行義務(wù)，保護雙方當(dāng)事人的合法權(quán)益。
四、締約過失責(zé)任、違約責(zé)任與侵權(quán)責(zé)任的區(qū)別
締約過失責(zé)任、違約責(zé)任與侵權(quán)責(zé)任是民事責(zé)任中的三種具體責(zé)任，三者都有民事責(zé)任的一般特征，有許多相同之處，所以常易混淆，但締約過失責(zé)任、違約責(zé)任與侵權(quán)責(zé)任有著本質(zhì)的不同，是三種性質(zhì)不同的民事責(zé)任，主要區(qū)別體現(xiàn)在：
1、保護的利益不同。締約過失責(zé)任制度在制度設(shè)立上最初就是為了保護締約雙方從開始接觸、磋商到合同不能成立、合同無效、合同被撤銷時雙方之間為此而形成一種特殊的信賴關(guān)系，并基于這種特殊的信賴關(guān)系期望通過合同的訂立、履行去實現(xiàn)合同目的過程中產(chǎn)生的信賴?yán)妗Ｋ^信賴?yán)妫╒ertrauensinteresse），是指“當(dāng)事人相信法律行為有效成立，因某種事實之發(fā)生，該法律行為不成立或無效而生之損失，又稱消極利益（Negative Interesse）之損害。”【21】對于信賴?yán)娴膿p失，依民法一般原理應(yīng)給當(dāng)事人予以補償，應(yīng)承擔(dān)締約過失責(zé)任；若無締約過失責(zé)任制度，則難以建立對信賴?yán)娴谋Ｗo制度，從而使當(dāng)事人在締約階段的信賴?yán)媸シ杀Ｗo。而違約責(zé)任則重在保護合同當(dāng)事人的履行利益，所謂履行利益（Erfuellungssinteresse）,是指法律行為（尤其是合同）有效成立，并予以適當(dāng)履行，是債權(quán)人享有利益，又稱為積極行為上利益（Positives Geshaftsintesesse）或積極合同上利益（Positives Vertragsin
tersse）；【22】合同生效后，對于債務(wù)人不履行合同義務(wù)或履行合同義務(wù)不符合約定而使得債權(quán)人的履行利益得不到實現(xiàn)時，法律規(guī)定或當(dāng)事人約定債務(wù)人對此應(yīng)承擔(dān)違約責(zé)任。而侵權(quán)責(zé)任保護的是當(dāng)事人的固有利益，即是當(dāng)事人所擁有的人身權(quán)、知識產(chǎn)權(quán)、財產(chǎn)所有權(quán)等權(quán)利。
2、責(zé)任的性質(zhì)不同。締約過失責(zé)任具有法定性，它是基于法律的直接規(guī)定而產(chǎn)生的，不是以當(dāng)事人之間的約定產(chǎn)生，并且締約過失責(zé)任的責(zé)任形式也是法律規(guī)定，即賠償損失，當(dāng)事人不能任意選擇。同時也是一種財產(chǎn)責(zé)任，一般以受到的損失得到賠償為限，即該責(zé)任具有補償性。而違約責(zé)任具有約定性，這是合同法的意思自治原則的體現(xiàn)，當(dāng)事人可以在合同中約定違約責(zé)任的形式，約定違約金及賠償損失的數(shù)額、計算辦法等；同時違約責(zé)任也具有一定的法定性，如它規(guī)定了定金罰則及約定的違約金不得過分高于實際損失賠償額等。但，違約責(zé)任的性質(zhì)更多的體現(xiàn)在約定性上。侵權(quán)責(zé)任同樣具有法定性，責(zé)任的承擔(dān)由法律作出明確的規(guī)定，不能由當(dāng)事人作出約定、協(xié)商。侵權(quán)責(zé)任又可分為一般侵權(quán)責(zé)任和特殊侵權(quán)責(zé)任，法律對于特殊侵權(quán)責(zé)任作出了嚴(yán)格的界定與規(guī)制。而侵權(quán)責(zé)任除了財產(chǎn)責(zé)任外，還有非財產(chǎn)責(zé)任，同時其兼有補償性和懲誡性。
3、違反的義務(wù)不同。締約過失行為在本質(zhì)上都是違反了依誠實信用原則而產(chǎn)生的附隨義務(wù)【23】，也稱之為先合同義務(wù)【24】；它是在締結(jié)合同中基于合同不成立、合同無效或被撤銷的情形而產(chǎn)生的責(zé)任，締約一方當(dāng)事人違背以誠實信用原則所應(yīng)負(fù)的通知、說明、協(xié)力、忠實、照顧等先合同義務(wù)，此時合同并未生效，即未發(fā)生合同之效力，因此，締約過失責(zé)任產(chǎn)生的根據(jù)是先合同義務(wù)，它是一種法定義務(wù)，其核心是隨義務(wù)。【25】。而違約責(zé)任，就其本質(zhì)而言是違反合同義務(wù)，” 【26】這種合同義務(wù)是一種約定義務(wù)，其核心為給付義務(wù)，只能產(chǎn)生于已生效的合同。合同已生效，債務(wù)人應(yīng)按合同約定的義務(wù)履行，對約定義務(wù)的違反，債務(wù)人應(yīng)承擔(dān)違約責(zé)任。相比之下，作為侵權(quán)責(zé)任前提之注意義務(wù)要低于締約過失責(zé)任的注意義務(wù)。債務(wù)人的“侵權(quán)行為則違反了不得侵害他人財產(chǎn)和人身的一般義務(wù)，因違反這些義務(wù)而使侵權(quán)行為具有不法性。”【27】故， 侵權(quán)責(zé)任是違反了不得侵害他人人身和財產(chǎn)的一般義務(wù)。比違約責(zé)任、締約過失責(zé)任的義務(wù)注意程度要小。
4、責(zé)任產(chǎn)生的時間不同。締約過失責(zé)任是在合同訂立過程中合同當(dāng)事人一方違反誠信義務(wù)而產(chǎn)生。【28】它只產(chǎn)生在締結(jié)合同過程中，適用于合同訂立中及合同不成立、無效和被撤銷的情況下。”【29】在這個過程中，因一方當(dāng)事人的過錯致使合同不能成立，即仍處在要約或承諾階段，或合同雖已成立但因其合同標(biāo)的不適法而無效，或因合同雖已成立但因其意思表示的不真實，法律行為不能發(fā)生法律效力而被撤銷時，當(dāng)事人已經(jīng)為訂立合同花費了一定的費用或為簽訂此合同而喪失了其他利益機會，這樣立法上為平衡當(dāng)事人的利益，對信賴?yán)娴谋Ｗo而創(chuàng)制了締約過失責(zé)任制度。違約責(zé)任“是因為違反有效合同而產(chǎn)生的責(zé)任，它是以合同關(guān)系的存在為前提條件。”【30】只能發(fā)生在合同成立后且已生效，如合同已成立但不生效，此時并沒有產(chǎn)生合同義務(wù)，因而不產(chǎn)生違約責(zé)任，只能產(chǎn)生締約過失責(zé)任。合同生效后，債務(wù)人開始履行義務(wù)，如對合同義務(wù)的不履行或履行不符合約定，此時才產(chǎn)生違約責(zé)任。區(qū)分違約責(zé)任與締約過失責(zé)任的一個重要標(biāo)準(zhǔn)就是要看合同關(guān)系是否有效成立。如果存在的是有效的合同關(guān)系，則應(yīng)適用違約責(zé)任，而不必去考慮適用締約過失責(zé)任。如果不存在有效的合同關(guān)系則可以考慮適用締約過失責(zé)任。【31】而侵權(quán)責(zé)任則以侵權(quán)損害的事實為基礎(chǔ)，它不一定存在于締約過程中，也不要求當(dāng)事人之間存在信賴關(guān)系，只有在侵權(quán)行為發(fā)生后才使侵權(quán)人與被侵權(quán)人之間產(chǎn)生了損害賠償關(guān)系。
5、承擔(dān)責(zé)任的主體不同。締約過失責(zé)任的承擔(dān)主體是在締結(jié)合同過程中因故意或過失地違反誠實信用原則而應(yīng)負(fù)的先合同義務(wù)的一方當(dāng)事人，另一權(quán)利主體是信賴?yán)媸軗p的一方當(dāng)事人，在締約過失責(zé)任中不可能出現(xiàn)第三人，主體資格具有絕對的相對性，這是因為在締結(jié)合同中只存在要約人與承諾人雙方當(dāng)事人。而違約責(zé)任也只能產(chǎn)生在合同當(dāng)事人之間，有時也涉及合同之外的當(dāng)事人，可能會涉及第三人，但責(zé)任承擔(dān)中也只能是債務(wù)人向債權(quán)人負(fù)擔(dān)義務(wù)與承擔(dān)責(zé)任，這是由合同的相對性決定的，主體資格具有相對的相對性特點。而侵權(quán)責(zé)任的主體卻具有絕對性，是當(dāng)事人之外的任何人，不限于締約當(dāng)事人，也可以是銷售商、產(chǎn)品制造商。
6、歸責(zé)原則不同。締約過失責(zé)任則只能適用過錯責(zé)任原則，即只有在締約人一方有過錯的情況下才會產(chǎn)生締約過失責(zé)任。如果締約當(dāng)事人一方在締約過程中沒有過錯，是不能讓他承擔(dān)締約過失責(zé)任的。【32】當(dāng)事人在訂立合同過程中因合同未成立、合同無效或合同被撤銷，致使對方信賴?yán)鎿p失時，應(yīng)以其過錯作為確定責(zé)任的要件及確定責(zé)任范圍的依據(jù)。這里包括兩層含義：一方面，過錯責(zé)任原則要求以主觀過錯作為過錯方承擔(dān)締約過失責(zé)任的構(gòu)成要件，即確定其承擔(dān)締約過失責(zé)任不僅要有違反先合同義務(wù)的行為致使對方信賴?yán)娴膿p失，而且締約方主觀上有過錯；另一方面，這種過錯必須與信賴?yán)娴膿p失之間有因果關(guān)系，以此來確定締約過失責(zé)任的范圍。違約責(zé)任的歸責(zé)原則是嚴(yán)格責(zé)任原則，【33】即違反合同義務(wù)的當(dāng)事人無論主觀上有無過錯，均應(yīng)承擔(dān)違約責(zé)任的歸責(zé)原則。嚴(yán)格責(zé)任原則作為違約責(zé)任的歸責(zé)原則已得到國內(nèi)學(xué)者的普遍認(rèn)可。【34】立法上在合同法第107條將該原則予以確立。同時，對于某些有名合同規(guī)定適用過錯責(zé)任，如合同法第189條、第191、第320條、第374條、第406條、第425條等，這樣形成以嚴(yán)格責(zé)任原則為主導(dǎo)，過錯責(zé)任原則為例外和補充的格局。【35】而根據(jù)我國現(xiàn)行立法及司法實踐，侵權(quán)責(zé)任的歸則原則有：過錯責(zé)任、過錯推定責(zé)任、公平責(zé)任原則，其中，過錯責(zé)任原則是適用與一般侵權(quán)行為的一項基本歸則原則。我國《民法通則》第106條第2款確立了過錯責(zé)任原則；第126、121、122、124、127條對過錯推定原則作出規(guī)定；第106條第3款將公平責(zé)任于立法確認(rèn)。
7、構(gòu)成要件不同。歸責(zé)原則的不同決定了它們的構(gòu)成要件不同。我認(rèn)為締約過失責(zé)任的構(gòu)成要件主要有：①當(dāng)事人雙方必須有締約行為，即這種行為發(fā)生在合同訂立階段；②當(dāng)事人一方必須違背依誠實信用原則所產(chǎn)的法定義務(wù)，即先合同義務(wù)；③主觀上必須當(dāng)事人一方有過錯，包括故意和過失；④客觀上須另一方當(dāng)事人信賴?yán)媸艿綋p失；⑤當(dāng)事人主觀上的過錯與另一方當(dāng)事人信賴?yán)娴膿p失之間須有因果關(guān)系。上述五個條件須同時具備，才能構(gòu)成締約過失責(zé)任。違約責(zé)任的構(gòu)成要件分為一般構(gòu)成要件與特殊構(gòu)成要件，對于一般構(gòu)成要件目前學(xué)界有不同觀點，有一要件說、兩要件說、三要件說、四要件說。【36】我認(rèn)為，違約責(zé)任的構(gòu)成要件只有一個，即違約行為，只要當(dāng)事人一方有違約行為，不履行合同義務(wù)或履行合同義務(wù)不符合約定就應(yīng)當(dāng)承擔(dān)違約責(zé)任。一般侵權(quán)責(zé)任的構(gòu)成要件需同時具備行為人具有違法侵權(quán)行為、主觀上存在過錯、損害事實的存在、侵權(quán)行為與損害事實之間有因果關(guān)系這四個要件，特殊侵權(quán)責(zé)任則不需要侵權(quán)人主觀一定有過錯，即使沒有過錯但給他人造成損害的，也
構(gòu)成此責(zé)任。我國臺灣學(xué)者史尚寬先生將侵權(quán)責(zé)任之要件歸為三點：①須有歸則性之意思狀態(tài)，②須有違法之行為，③須有侵害行為與損害之因果關(guān)系。【37】
8、行為形態(tài)不同。對締約過失責(zé)任構(gòu)成要件中的締約過失行為的研究，梁慧星先生，王利明先生，崔建遠先生對此有較完善的論述【38】，歸結(jié)起來大致有以下幾種：①假借訂立合同，惡意進行磋商（見合同法第42條第1款）；②欺詐締約，即故意隱瞞與訂立合同有關(guān)的重要事實或提供虛假情況（見合同法第42條第2款）；③違反人格及人格尊嚴(yán)等違背誠實信用原則的締約行為（見合同法第42條第3款）；④擅自變更，撤回要約；⑤違反初步的協(xié)議或意向協(xié)議或許諾；⑥泄露或不正當(dāng)?shù)厥褂蒙虡I(yè)秘密；⑦訂立合同中未盡保護義務(wù)而侵害對方人身權(quán)、財產(chǎn)權(quán)的行為；⑧違反禁止強制訂約的義務(wù)；⑨締約之際未盡通知、保密義務(wù)等給對方造成損失的締約過失行為；⑩因一方過錯使合同不能成立的行為；（11）因一方違反法律、法規(guī)致使合同無效的行為；（12）因一方過錯使合同變更后無效的行為；（13）因一方過錯使合同被撤銷的行為；（14）合同不被追認(rèn)的無效行為；（15）無權(quán)代理而訂立合同的行為等。違約行為形態(tài)不同學(xué)者劃分不同【39】，有學(xué)者將違約行為分為預(yù)期違約和實際違約，實際違約又分為不履行合同義務(wù)和履行合同義務(wù)不符合約定。不履行合同義務(wù)又可分為履行不能和拒絕履行。履行義務(wù)不符合約定又分為遲延履行、瑕疵給付與提前履行等。【40】侵權(quán)行為形態(tài)可分為一般侵權(quán)行為與特殊侵權(quán)行為。不同學(xué)者有不同劃分，如：王澤鑒先生將一般侵權(quán)行為分為①故意或過失不法侵害他人之權(quán)利，②故意以背于善良風(fēng)俗之方法加害與他人，③違反保護他人之法律。特殊侵權(quán)行為包括①共同侵權(quán)行為，②公務(wù)員侵權(quán)行為，③法定代理人和雇傭人侵權(quán)行為，④定做人侵權(quán)行為，⑤動物占有人或工作所有人侵權(quán)行為。【41】王利明、楊立新先生將一般侵權(quán)行為劃分為：⑴侵害財產(chǎn)的侵權(quán)行為，⑵侵害人身的侵權(quán)行為，包括侵害一般人格權(quán)、生命健康權(quán)、身份權(quán)、其他人格權(quán)的行為。【42】
9、責(zé)任形式不同。由于締約過失責(zé)任是一種法定責(zé)任，所以不能由當(dāng)事人來進行約定，只能由法律來直接進行規(guī)定，而且只能是損害賠償責(zé)任。【43】，依合同法第42條的規(guī)定，當(dāng)事人在訂立合同過程中給對方造成損失的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)損害賠償責(zé)任。違約責(zé)任的責(zé)任形式則很多，合同法在第七章違約責(zé)任中主要規(guī)定了如下幾種責(zé)任形式：①繼續(xù)履行；②采取補救措施；③賠償損失；④支付違約金；⑤定金罰則；同時，在“合同履行”一章中的第63條規(guī)定了針對執(zhí)行政府定價或政府指導(dǎo)價的合同的價格制裁的違約責(zé)任形式。而侵權(quán)責(zé)任除損害賠償之外，還有停止侵害、排除妨礙、消除危險、消除影響【44】等其他財產(chǎn)責(zé)任形式和非財產(chǎn)責(zé)任形式。
10、賠償損失的范圍不同。締約過失責(zé)任的賠償范圍僅限于信賴?yán)妗！?5】信賴?yán)娴膿p失，“不是現(xiàn)有財產(chǎn)的毀損滅失，也不是履行利益的喪失，而是因為相信合同的有效成立，導(dǎo)致的信賴?yán)娴膿p失。”【46】既包括因他方的締約過失而導(dǎo)致信賴人的直接財產(chǎn)的減少，如費用的支出，也包括信賴人的財產(chǎn)應(yīng)當(dāng)增加而未增加的利益，信賴合同有效而失去的某種應(yīng)得到的機會。當(dāng)然，這些利益表現(xiàn)是在締約時可以預(yù)見的范圍之內(nèi)。在某些特殊情況下可不受可預(yù)見規(guī)則的限制。賠償應(yīng)以過錯責(zé)任原則為依據(jù)，適用完全賠償原則。信賴?yán)尜r償?shù)慕Y(jié)果是使當(dāng)事人達到合同未曾發(fā)生時的狀態(tài)，但締約過失的損害賠償則不能合意事先達成。而違約責(zé)任的損害賠償主要指履行利益（也有學(xué)者稱之可得利益【47】損失的賠償，要受到可預(yù)見規(guī)則的限制，因違約而造成的實際損害。即合同成立且生效后，而違約方不履行合同義務(wù)或履行合同義務(wù)不符合約定時給非違約方造成的損失，履行利益賠償?shù)慕Y(jié)果是使當(dāng)事人達到合同完全履行時的狀態(tài)。一般而言，相比較違約責(zé)任賠償?shù)姆秶染喖s過失責(zé)任賠償范圍大。對于賠償?shù)挠嬎戕k法、數(shù)額等，違約責(zé)任可以通過雙方當(dāng)事人協(xié)商，也可事前達成合意，。侵權(quán)責(zé)任的損害賠償范圍“包括現(xiàn)有財產(chǎn)的滅失和可得利益的喪失，而且依法享有所謂非財產(chǎn)損害賠償問題。”【48】，即包括侵犯財產(chǎn)權(quán)和人身權(quán)所造成的物質(zhì)損害和精神損害。
11、免（減）責(zé)事由不同。締約過失責(zé)任則沒有免責(zé)條款。【49】，不存在免責(zé)的問題，因為在要約承諾階段不存在實際履行的問題。【50】在締約過程中只有雙方人存在混合過錯的情況下才存在減輕責(zé)任的可能，即雙方在締約過程都有過錯造成了一方當(dāng)事人的信賴?yán)娴膿p失時，才可以減輕另一方的締約過錯責(zé)任。而違約責(zé)任中當(dāng)合同雙方當(dāng)事人都存在違約時，就各自的違約行為對對方承擔(dān)責(zé)任，可以相互折抵。當(dāng)出現(xiàn)法定的免責(zé)事由或約定的免責(zé)事由時，違約方將免除承擔(dān)法律責(zé)任。法定的免責(zé)事由主要是指合同法第117條規(guī)定的不可抗力，包括自然災(zāi)害、政府行為、社會異常事件等。約定的免責(zé)事由包括當(dāng)事人在合同中約定的免責(zé)條款和約定的不可抗力的范圍，約定的不可抗力條款是對法定不可抗力條款的補充與細(xì)化。侵權(quán)責(zé)任可因加害認(rèn)證明其已盡了相當(dāng)之注意義務(wù)而免責(zé)。根據(jù)我國現(xiàn)行法律及司法實踐，侵權(quán)責(zé)任免則事由主要有：①依法執(zhí)行職務(wù)，②正當(dāng)防衛(wèi)，③緊急避險，④受害人同意，⑤不可抗力。
五、締約過失責(zé)任與侵權(quán)責(zé)任、違約責(zé)任與侵權(quán)責(zé)任競合
在現(xiàn)實生活中，因民事關(guān)系的復(fù)雜性，同一違法行為常具有多重性質(zhì)，符合合同法和侵權(quán)行為法中不同構(gòu)成要件。【51】在合同訂立過程中，有時會因一方的過錯而致使對方的人身、財產(chǎn)權(quán)等絕對權(quán)利受到侵害，使當(dāng)事人的固有利益受到損失；在合同的履行過程中，也同樣會發(fā)生因當(dāng)事人的違約行為而侵害對方的人身權(quán)、財產(chǎn)權(quán) ，也可能因侵害對方的人身權(quán)、財產(chǎn)權(quán)而違約，這時會發(fā)生違約責(zé)任與侵權(quán)責(zé)任竟合的問題。《合同法》第122條以立法的形式賦予了當(dāng)事人請求選擇權(quán)，即違約責(zé)任與侵權(quán)責(zé)任竟合的情況下，當(dāng)事人有兩項請求權(quán)，但只能在兩項請求權(quán)中選擇一項行使。允許當(dāng)事人選擇其一進行索賠，充分體現(xiàn)了合同自由的精神。
締約過失責(zé)任與侵權(quán)責(zé)任都是因民事違法行為引起的法律后果，受損害方都可以依法請求司法救濟。 需要指出的是，實踐中締約過失責(zé)任和侵權(quán)責(zé)任在一定條件下可能發(fā)生競合。受害人主張何種責(zé)任，直接關(guān)系到他的切身利益。例如，王某進入某商廈買一高壓鍋，在看售貨員演示樣品時，樣品發(fā)生爆炸而致人身傷害。在此案中，若依締約過失責(zé)任，受害人王某僅能向某商廈索賠，若依侵權(quán)責(zé)任，王某則不僅可向某商廈索賠，還可向產(chǎn)品的制造者追償。那么，受害人應(yīng)該以何種請求權(quán)來索取賠償呢？參照德國及我國臺灣地區(qū)的學(xué)者的觀點，一般都不主張通過侵權(quán)行為法的方法來追究該商場的責(zé)任，因為依照德國及臺灣地區(qū)民法的規(guī)定，該商場可以通過證明其已對直接造成損失的受害人盡到了相當(dāng)?shù)淖⒁饬x務(wù)而免則，從而減少受害人獲得賠償?shù)臋C會。另外，給予侵權(quán)行為構(gòu)成的注意義務(wù)低于在締約過失責(zé)任中的注意義務(wù)，因此，按照侵權(quán)行為法追究加害人的責(zé)任將不利于受害人。因此，有學(xué)者主張，我國可以承認(rèn)侵權(quán)責(zé)任與締約過失責(zé)任的竟合，使受害人享有選擇權(quán)，從而更有利于受害人，也更有利于實現(xiàn)民法的立法目的。【52】
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《合同法》雖未明確規(guī)定締約過失責(zé)任與侵權(quán)責(zé)任的競合問題，但是根據(jù)合同自由的立法原則，并參照最相類似的第一百二十二條之規(guī)定，筆者認(rèn)為，既然受害人有時主張締約過失責(zé)任有利，有時請求侵權(quán)責(zé)任更好，那么法律應(yīng)該賦予他選擇權(quán)，允許當(dāng)事人選擇其中一種權(quán)利進行行使，以達到側(cè)重于保護無辜受害人合法權(quán)益的目的。當(dāng)事人向人民法院起訴時作出選擇后，如果在一審開庭以前又變更訴訟請求的，人民法院應(yīng)當(dāng)準(zhǔn)許，不得加以限制。
六、結(jié)語
總之，通過上述的簡單比較，可以看出締約過失責(zé)任、違約責(zé)任與侵權(quán)責(zé)任有一些相同之處，具有民事責(zé)任的一般特征，是民事責(zé)任體系中的具體分類，三種責(zé)任相互獨立，互相區(qū)別，但又有一定的聯(lián)系，某些情況下還會發(fā)生竟合的問題。締約過失責(zé)任、違約責(zé)任與侵權(quán)責(zé)任為保護當(dāng)事人在簽訂、履行合同過程的形成的期待利益、履行利益、固有利益的實現(xiàn)提供了強有力的法律保障；締約過失責(zé)任、違約責(zé)任與侵權(quán)責(zé)任對于當(dāng)事人在簽訂、履行合同過程中形成的期待利益、履行利益、固有利益的保護始終處于周延狀態(tài)。因此，對這三種民事責(zé)任作本質(zhì)上的認(rèn)識，有利于充分保護締約當(dāng)事人及合同當(dāng)事人的民事權(quán)益，尤其在司法實踐中具有重要的現(xiàn)實意義。
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【21】王澤鑒：《民法學(xué)說與判例研究》（第五卷），中國政法大學(xué)出版社1997年版，第212頁。
【22】韓士遠：《違約損害賠償研究》，法律出版社，1999版，第161頁。
【23】王利明著： 《違約責(zé)任論》，中國政法大學(xué)出版社，1996年版，第608頁
【24】余延滿著：《合同法原論》。武漢大學(xué)出版社1999年12月第1版第171頁。
【25】余延滿著：《合同法原論》，武漢大學(xué)出版社，1999年版，第170頁。
【26】梁彗星：《從過錯責(zé)任到嚴(yán)格責(zé)任》，載《民商叢論》第8卷，法律出版社，1997版。
【27】王利明著： 《違約責(zé)任論》，中國政法大學(xué)出版社，1996年版，第608頁。
【28】余延滿著：《合同法原論》。武漢大學(xué)出版社1999年12月第1版第171頁。
【29】余延滿著：《合同法原論》。武漢大學(xué)出版社1999年12月第1版第171頁。
【30】王利明著：《違約責(zé)任論》，中國政法大學(xué)出版社，1996年版，第606頁；崔建遠主編：《合同法》，法律出版社2000年4月版，第256頁。
【31】王利明著：《違約責(zé)任論》，中國政法大學(xué)出版社，1996年版，第607頁。
【32】余延滿著：《合同法原論》，武漢大學(xué)出版社，1999年版，第170頁。
【33】王利明著：《民商法研究》，法律出版社，2001年12月版，第451—471頁。
【34】崔建遠著：《合同法》，2000年7月版，第252頁；陳小君著：《合同法學(xué)》。
【35】邢穎著：《違約責(zé)任》，中國法制出版社，1999年10月版，第53頁。
【36】邢穎著：《違約責(zé)任》，中國法制出版社，1999年10月版，第39頁。
【37】史尚寬：《債法總論》，中國政法大學(xué)出版社，2000年版，第111頁。
【38】王利明、崔建遠著：《合同法新論·總則》，中國政法大學(xué)出版社，2000年3月版，第176頁。
【39】王利明、崔建遠著，見前，第583—589頁；陳小君著，見前，第240—241頁。
【40】邢穎著：《違約責(zé)任》，中國法制出版社，1999年10月版，第73-75頁。
【41】王澤鑒：《法律思維與民法實例》，中國政法大學(xué)出版社，2002年9月版，第151頁。
【42】王利明、楊立新：《侵權(quán)行為法》，法律出版社，1998年版，第140、141、159頁
【43】王利明著：《違約責(zé)任論》，中國政法大學(xué)出版社，1996年版，第607頁；余延滿著：《合同法原論》，武漢大學(xué)出版社，1999年版，第170頁。
【44】季立剛：《合同法教程新編》，上海教育出版社，2000年版，第22頁。
【45】王秋實：《締約過失責(zé)任制度及其適用》，載《陰山學(xué)刊》1999年第12期。
【46】王利明著： 《違約責(zé)任論》，中國政法大學(xué)出版社，1996年版，第608頁。
【47】費思編著：《現(xiàn)代經(jīng)濟合同》，蘭州大學(xué)出版社，2000年1月版，第39頁。
【48】余延滿著《合同法原論》。武漢大學(xué)出版社1999年12月第1版第171頁。
【49】王洪亮主編：《合同法難點熱點疑點理論研究》，中國人民公安大學(xué)出版社，2000年版，第149頁。
【50】孫禮海主編：《中華人民共和國合同法立法資料選》，法律出版社，1999年3月第1版第148、149頁 。
【51】王利明、楊立新：《侵權(quán)行為法
》，法律出版社，1998年版，第120頁 。
【52】崔建遠：《合同責(zé)任研究》；第290頁。
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