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版權客體分類方法與類型的比較研究

時間：2023-02-20 08:40:32 商法論文我要投稿

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關于版權客體分類方法與類型的比較研究

《中華人民共和國著作權法》(以下簡稱《著作權法》)已根據2001年10月27日第九屆　全國人民代表大會常務委員會第二十四次會議《關于修改＜中華人民共和國著作權法＞的　決定》修正，而且，中國已成為WTO的正式成員國。考察新修正后的法律，我們發(fā)現(xiàn)，　與WTO和WIPO分別于1994年和1996年通過的《與貿易有關的知識產權協(xié)議》(以下簡稱TRIPS)和《WIPO版權條約》(以下簡稱WCT)、《WIPO表演和錄音制品條約》(以下簡稱W……
一、作品的分類方法
　　《伯爾尼公約》對受保護作品的規(guī)定采用的是一般性規(guī)定和非詳盡性列舉并舉的方法　。其一般性規(guī)定強調對所有文學藝術作品提供全方位保護，而不管其表達形式或方式如　何。其非詳盡性列舉采用了“諸如”一詞和“以類似的方式表現(xiàn)的作品”或“其他同類　性質的作品”的措辭，以達盡量列舉文學、科學和藝術領域內所有能設想到的作品之目　的。從條文表述看，中國法采用的是詳盡列舉法：《著作權法》第3條列舉了九類作品　形式(第九項“法律、行政法規(guī)規(guī)定的其他作品”雖具兜底性質，卻因有違版權自動保　護原則而難以保證其廣泛的兼容性)，第6條進一步明確了“民間文學藝術作品”的版權　客體地位。
　　這種“封閉式列舉”方法已受到學術界一致的批評，因為它對不斷發(fā)展的新形勢的適　應能力較差，難以適度保持法律的穩(wěn)定性。尤其是以數字技術、通訊技術為代表的人類　科學技術將徹底改變作品的創(chuàng)作、使用和傳播的傳統(tǒng)模式。智力創(chuàng)作領域新問題的紛呈　，客觀上對法律體系的穩(wěn)定提出了更高的要求。而且，針對在《伯爾尼公約》分類體系　下，各類作品的權利之歸屬、權利之行使和權利限制之內容各不相同的傳統(tǒng)作法本身也　面臨新技術的嚴峻挑戰(zhàn)，有學者認為劃分作品類型已毫無意義，主張廢除對作品的分類　。(注：劉波林：《知識產權法的經濟分析》，法律出版社1996年版，第141頁。)本文　認為，作為法律制度特點之一的適度穩(wěn)定性是以其一定的前瞻性為前提的，而要求法律　制度的設計一定要超越現(xiàn)實，否認法律的相對滯后性有悖法理。連頗為激進的美國《知　識產權與國家信息基礎設施》白皮書(注：(美)信息基礎設施特別工作組：《知識產權　與國家信息基礎設施：關于知識產權的報告》(Intellectual  Property  and  theNational  Information  Infrastructure:The  Report  of  the
Working  Group  onIntellectual  Property  Rights,Sept.1995.))也認為目前改變傳統(tǒng)的作品分類尚為時　過早，但不排除將來的徹底改革。有鑒于此，有必要采用與《伯爾尼公約》一致的開放　式列舉方法，以保證版權法的適度穩(wěn)定性。同時，采用《伯爾尼公約》的“諸如”式列　舉方法，將現(xiàn)實作品形式盡量列出，以增強版權法的可操作性。
　　在作品的一級分類上，《著作權法》第3條第1款存在種屬概念并用的邏輯混亂。這種　混亂體現(xiàn)在用“自然科學、社會科學、工程技術”代替“科學作品”與“文學、藝術作　品”并列。這里，立法者試圖強調科學作品之內涵。無論從一般的知識門類劃分的常識　，還是從《伯爾尼公約》第2條和《著作權法》第1條的行文，我們都知道“科學作品”　與“文學作品”、“藝術作品”是同一邏輯層次的概念，其上位概念為“作品”。而《　著作權法》用屬概念“偷換”了種概念，“這就容易給人一種錯覺：好像自然科學、社　會科學、工程技術這三個名詞的概念同文學、藝術這兩個詞的概念是同一層次的概念。　”(注：許超：“關于修改現(xiàn)行著作權法的初步想法(之二)”，載《著作權》1994年第4　期，第31頁。)
　　而在作品的二級分類上，新修正的法律作了部分調整，即將原來的“電影、電視、錄　像作品”改為“電影作品和以類似攝制電影的方法創(chuàng)作的作品”；將攝影作品脫離美術　作品獨立成項；新增“雜技藝術作品”、“建筑作品”和“模型作品”。除此之外，九　類作品種類的列舉則仍采用的是內容性質標準，而忽略作品表現(xiàn)形式標準，如：未考慮　各藝術作品的特性，將音樂、戲劇、曲藝、舞蹈、雜技藝術作品并列。這種粗線條雜糅　的立法技術雖然照顧了人們對藝術形式的一般認識，在實踐中不致引發(fā)理解混亂，卻不　利于建立嚴謹的作品分類法律體系。與此不同的是，《伯爾尼公約》兼采表現(xiàn)形式標準　和內容性質標準進行二級分類，如：同為舞臺表演形式的戲劇或者音樂戲劇作品、舞蹈　作品、啞劇作品等三種作品，公約又采用有無演員演唱之區(qū)分標準，將之細分為“戲劇　或者音樂戲劇作品”和“舞蹈、啞劇作品”兩類。
　　實際上，《伯爾尼公約》不僅采用了作品性質和表現(xiàn)形式結合的標準對作品進行分類　，還采用了創(chuàng)作形式的標準將作品分為“原作”和“演繹作品”。后者有兩種：一是對　原作進行翻譯、改編、改寫及其他改動而形成的新作品(第2條第3款)，二是作品的匯編　(第2條第5款)。許多國家在修訂版權法時，也都采用了不同標準對作品詳細分類，如日　本、巴西、俄羅斯等。為秉承《伯爾尼公約》“盡可能詳細列舉到現(xiàn)實存在的所有作品　”之立法精神，適應各國對作品進行詳細二級分類的趨勢，并有助于解決作品類型日益　復雜所致的法律穩(wěn)定性問題，本文認為應在作品二級分類中引入多重分類標準，即作品　表現(xiàn)形式、作品內容性質和作品創(chuàng)作形式。為此，1993年的《俄羅斯聯(lián)邦著作權和鄰接　權法》第6條“著作權客體總則”、第7條“是著作權客體的作品”可資借鑒。(注：《　俄羅斯聯(lián)邦著作權和鄰接權法》，焦廣田譯，載《著作權》1995年第2期，第61-62頁  。  )
　　　　　　二、遺漏的客體——與《伯爾尼公約》的比較
　　(一)違禁作品
　　《伯爾尼公約》第2條第4款、第2條之2第1款授權各國內法排除特定作品(如法律條文　、官方文件、政治演說和法律訴訟中的演說等)受保護的自由。這些特定作品并不包括　違禁作品，只是在第17條，公約賦予了各國政府根據需要，通過立法或行政法規(guī)、規(guī)章　等許可、控制或禁止作品流通、表演或展覽的行政管理權利，即對違禁作品的權利行使　予以控制。而《著作權法》第4條第1款和第5條排除了包括依法禁止出版、傳播的作品(　違禁作品)在內的四類客體受版權保護。據鄭成思教授介紹，“當年列這一條的初衷正　是要想指出禁止出版的作品根本不享有版權，只是表述為‘不受保護’更易被人接受。　”(注：鄭成思：“試論我國版權法修訂的必要性”，載《著作權》1994年第3期，第28　頁。)此款規(guī)定在《著作權法》草案的起草和審議階段以及頒布實施后，一直遭到了學　術界廣泛的批評，理由是違背了版權自動保護原則，抹殺了《著作權法》的民事權利法　的性質，不恰當地用調整不平等主體的縱向關系的行政法律手段來調整平等主體間的民　事法律關系，與《民法通則》

關于版權客體分類方法與類型的比較研究

中沒有剝奪民事權利能力，甚至沒有區(qū)別對待的規(guī)定嚴重　矛盾。(注：參見陳軍：“關于違禁作品作者著作權的思考”，載《著作權》1991年第3　期；劉進：“中日著作權客體比較”，載《著作權》1992年第4期；韋之：“從《伯爾　尼公約》的角度看中國《著作權法》之修訂”，載《著作權》1997年第3期；黃曙海、　賈明知、李建：“關于我國著作權立法的幾點思考”，載《版權參考資料》1990年第1　期，第3-5頁。)1996年6月，由全國人大教科文衛(wèi)委員會和國家版權局于武漢召開的著　作權法修改問題座談會上，大多數代表建議取消這一規(guī)定。從鄭教授的文章中，我們知　道立法者是在明知版權自動產生這一基本原理的前提下，仍然力排眾議，堅持獨辟蹊徑　的。這種“堅持”有其深刻的歷史背景。1989年6月動亂后，黨的十三屆四中全會做出　了繼續(xù)堅決執(zhí)行黨的十三大確定的基本路線，認真加強思想政治工作，切實反對資產階　級自由化的戰(zhàn)略決策。7月20日，李瑞環(huán)在全國宣傳部長會議上傳達中央政治局常委會　的指示，對“掃黃”問題，“要下決心、下力量抓出成效，決不手軟。”7月28日，中　共中央發(fā)出《關于加強宣傳、思想工作的通知》，要求“認真整頓文化市場，取締各種　非法的、反動的、有嚴重政治錯誤、宣揚色情、暴力和封建迷信的出版物和音像制品。　”此后，聲勢浩大的“掃黃打非”運動持久地在全國展開。
　　可見，適逢《著作權法》的制定，為強有力支持該運動的深入，違禁作品被“剝奪”　版權便是歷史的必然。但是，如今情勢已變更，1992年中國加入了《伯爾尼公約》且已　經成為WTO正式成員國，中國版權法已經受到《伯爾尼公約》和TRIPS的嚴格約束。因此　，必須刪除沒有國際公約依據的《著作權法》第4條第1款，轉而依據《伯爾尼公約》第　17條，對違禁作品的作者行使其版權予以限制。《著作權法》第4條第2款規(guī)定的權利限　制的總原則“著作權人行使著作權，不得違反憲法和法律，不得損害公共利益”和1997　年2月1日起施行的《出版管理條例》第25條規(guī)定的“任何出版物不得含有下列內容：…　…(六)宣揚淫穢、迷信或者渲染暴力，危害社會公德和民族優(yōu)秀文化傳統(tǒng)的；……”以　及現(xiàn)行的一系列打擊非法出版活動的專門法規(guī)、規(guī)章、通知等中的相關規(guī)定，已足以為　掃黃打非運動提供法律武器了。而且，必要時，可以制定新的法規(guī)或規(guī)章以增強打擊的力度。因此，在中國根本不可能發(fā)生類似1997年在美國出現(xiàn)的“花花公子公司”就其《花花公子》所享有的照片版權遭計算機網站侵權而提起的訴訟案，(注：“花花公子有限公司”訴“網絡世界有限公司”(Playboy Enterprises Inc.v.Web World Inc.,19 97　WL 817312,N.D.Tex.Dec.11,1997)。美得克薩斯聯(lián)邦地方法院判被告為其用戶非法上載原告享有版權的照片承擔替代責任。)也就不會出現(xiàn)違禁作品的版權人勝訴而損害公共利益的結果。
　　(二)實用藝術作品
　　國際公約對“實用藝術作品”(Works of the Applied Art)的保護經歷了一個從無到　有，從低水平到高水平的過程。《伯爾尼公約》1886年的最初文本沒有將之作為客體，　1908年的柏林文本將之作為一種“可保護”客體，而不是“必保護”客體，1948年布魯　塞爾文本才將它明文列為受保護的作品形式。(注：鄭成思：《知識產權論》，法律出　版社1998年版，第228頁。)根據《伯爾尼公約指南》的解釋，公約使用這一一般性術語　來概括各類實用藝術品的藝術設計，包括小擺設、珠寶、金銀制品、家具、墻紙、裝飾　品、衣物等，但授權各國自行決定對其保護的程度和條件，其最短保護期必須為作品完　成之日起的25年。由于各國據此對實用藝術作品的保護方法和保護水平不一，(注：由　于對實用藝術作品理解的不同，各國所采用的法律及保護水平差異頗大，如美國版權法　僅保護手工藝品，而工業(yè)品外觀設計為專利法客體；德國、法國和比利時的版權法將之　作為美術作品的一類；英國在1949年的《已注冊的外觀設計法》基礎上，于1968年專門　頒布了《外觀設計版權法》。據英國著名版權專家威爾(R.F.Whale)介紹，《已注冊的　外觀設計法》實際上保護《伯爾尼公約》中的實用藝術作品和工業(yè)品外觀設計與模型兩　類作品。參加其專著：《Copyright》,Rowman and Littlefield,1972,p.82.)《伯爾尼　公約》1967年斯德哥爾摩文本增加了一“互惠”規(guī)定，以協(xié)調其國際保護中的差異，即　：如果某成員國的法律把“工業(yè)外觀設計和模型”單獨專門保護，那么其他成員國(將　其作為一般藝術作品受版權法的保護)也只給予其在來源國類似的保護。但如果該國對　于工業(yè)外觀設計和模型并不給予專門保護，則應將這些實用藝術作品作為藝術作品給予　版權保護。(注：《伯爾尼公約指南》第2條(25)，朱勇譯，載《版權參考資料》1990年　第2期，第36頁。)由此推知：實用藝術作品包括了實用手工藝品和通過工業(yè)化生產的實　用藝術品兩類。WIPO出版的《版權與鄰接權法律詞匯》對其所下定義——“具有實際用　途的藝術作品，無論這種作品是手工制品還是工業(yè)制品”——是為明證。
　　原《著作權法》沒有將實用藝術作品作為版權客體，而《實施國際著作權公約的規(guī)定　》(以下簡稱《規(guī)定》)則在第6條賦予了外國實用藝術作品的版權客體的法律地位，并　規(guī)定其保護期為完成之日起25年，在不考慮賦予外國版權人這種“超國民待遇”對中國　版權人的“歧視”問題之前提下，做到了與《伯爾尼公約》一致。考察新修正后的《著　作權法》，我們發(fā)現(xiàn)，立法機關仍秉承了“對我國公民的作品，從基本國情出發(fā)，借鑒　國際上著作權保護制度的新發(fā)展，適當提高保護水平”之修訂原則，(注：參見原新聞　出版署署長兼國家版權局局長于友先受國務院委托，在九界人大常委會第6次會議上所　作的《關于＜中華人民共和國著作權法修正案(草案)＞的說明》。“適當”一詞的使用和　《草案》對實用藝術作品的只字未提，表明中國版權人受歧視的待遇仍將依舊。)對中　國實用藝術作品的法律地位在新修正的法律中未置一詞。
　　許超先生詳細列舉了中國法當初排除實用藝術作品的四種考慮：實用藝術作品與美術　作品不易區(qū)分；實用藝術與工業(yè)生產緊密相聯(lián)，而著作權保護期又非常長，擔心對實用　藝術的保護會影響工業(yè)生產；實用藝術同工藝美術不易區(qū)分，后者更為大眾接受且很多　歷代相傳的造型之獨創(chuàng)性很可能早超過了保護期，如果用著作權法保護，也會產生影響　工藝美術事業(yè)乃至外貿出口的發(fā)展；實用藝術作品中的很多是工業(yè)產權保護的客體，而　工業(yè)產權

保護在手續(xù)和保護期方面顯然不具備著作權保護的優(yōu)勢，如果用著作權保護，　豈不無人再申請工業(yè)產權保護了嗎?(注：許超：“關于修改現(xiàn)行著作權法的初步想法(　之二)”，載《著作權》1994年第4期，第33頁。)可見，除了對版權的保護期可能影響　藝術作品產業(yè)發(fā)展的考慮外，排除實用藝術作品的主要考慮是其與美術作品和工藝美術　作品的區(qū)別問題。
　　從詞源學的角度看，“美術”與“藝術”同源，均源于古羅馬的拉丁文“Ars”，原指　相對于自然造化的“人工技藝”，其包括各種能夠巧妙地解決任何困難問題的特殊熟練　技術。亞里士多德根據功能將這些技術一分為二：一是對生活“必要的藝術”，二是為　了消遣或快樂的技術。(注：(日)竹內敏雄主編：《美學百科辭典》，劉曉路等譯，湖　南人民出版社1988年版，第163頁。)前者指實用技術，而后者基于精神上的快樂之意被　認為是一種高級技術，而由拉丁文Ars演變的英文單詞“Art”逐漸專指這類我們現(xiàn)今稱　之為“藝術”的高級技術。運用這些技術得到的成果就是藝術作品，它包羅萬象，不僅　包括各種手工制作的藝術品及文學、戲劇、音樂等，還涵蓋拳術、魔術、醫(yī)學等。(注　：艾中信：《美術》，載《中國大百科全書·美術Ⅰ》卷首，中國大百科全書出版社19　91年版，第1頁。)在歐洲拉丁語系國家，“Art”原是不分“藝術”和“美術”之意的　，在文藝復興之際才有所區(qū)別。中國是在“五四”新文化運動中開始分別藝術與美術的　，“藝術”開始成為一個綜合概念，泛指一切藝術門類，而“美術”則演化成“藝術”　的種概念之一，專指“通過視覺欣賞能引發(fā)美感的藝術”，即人們能以視覺形式感知并　能引發(fā)美感的創(chuàng)作或表達。從大多數英文詞典的釋義均強調“視覺”(Visual)之意，并　將舞蹈(如芭蕾)列舉為作品類型之一可知，美術應該屬于一種視覺藝術。審美主體與對　象之間的感知媒介主要是視覺，而與通過聽覺進行藝術審美的形式如欣賞音樂相區(qū)別。　而版權法上的傳統(tǒng)“美術”概念則僅僅局限于美術創(chuàng)造的形象化表達手段上，即強調其　重要特征之一的造型性，而忽略了其感知媒介的重要性。《伯爾尼公約》中未出現(xiàn)“美　術作品”一詞，而用分解法將其表現(xiàn)形式(“圖畫、繪畫、建筑、雕塑、雕刻和版畫”)　詳列。WIPO和UNESCO在1986年12月的一份文件中認為，傳統(tǒng)使用的英文單詞“The  Fine　  Arts”已經不能準確地概括美術作品，應在版權法中引入新的概念——Works  ofVisual  Art。(注：鄭成思：《知識產權論》，法律出版社1998年版，第223頁。)即“　視覺藝術作品”。美國于1990年通過的《視覺藝術家權利法》(注：《視覺藝術家權利　法》(Visual  Artists  Rights  Act  of  1990)。該法案成為美國版權法第106A條。)正是　采用了“視覺藝術家”來稱謂美術作品的作者的。
　　在中國，對“美術”本意的理解發(fā)生了“位移”，即將“Fine”理解為“純”，美術　就成了純欣賞性的美術。實際上，蔡元培先生作為中國最早使用“美術”這一概念的學　者之一，曾將“The  Fine  Arts”稱為“文藝美術”，指明其中凝結著社會文化意識和　審美識，以區(qū)別于實用功能與審美意識相結合的“工藝美術”。(注：艾中信：《美術　》，載《中國大百科全書·美術Ⅰ》卷首，中國大百科全書出版社1991年版，第1頁。)　后來，習慣成自然，“美術”便只局限在具有純粹欣賞性的平面或立體的造型藝術之意　義上，而藝術性與實用性兩者兼容的工藝美術也就順理成章地被排除在“美術”的范疇　之外。
　　“工藝美術”(Arts  and  Crafts)是在19世紀中葉確立的概念，指“人們日常生活中主　要在身邊使用的道具及其他物品，它們通過其材料、意匠、技巧或制作過程的關聯(lián)而表　現(xiàn)美的效果。”(注：(日)竹內敏雄主編：《美學百科辭典》，劉曉路等譯，湖南人民　出版社1988年版，第298頁。)它與純粹的美術作品在視覺審美的效果上本無根本不同，　應該屬于廣義的“美術”范疇。與純美術作品比較，它多了“實用性”的特點，因此可　以與繪畫和雕塑區(qū)別開來，而與建筑同屬所謂的“實用藝術”(the  Applied  arts)類。　由于工藝美術作品的實用范圍覆蓋日常生活的各個方面，與造型藝術的其他門類相比，　為其確定一個固有領域相當困難。但是，這種藝術品可以通過區(qū)別其實用性產生的途徑　區(qū)分為兩種：一是手工制作的制品，二是工業(yè)批量生產的產品。由于“工藝美術”的概　念產生于產業(yè)革命的末期，工業(yè)上的機械化生產還沒有占據藝術品生產的主導地位，其　名稱用“Crafts”來界定是符合當時生產力發(fā)展水平的。但產業(yè)革命后，通過第二種途　徑產生的工藝美術作品逐漸成為主流(當然，在發(fā)展中國家，手工藝術品占有相當重要　的地位)。從WIPO對實用藝術作品的釋義，我們可以知道，國際公約中的“實用藝術作　品”實質上就是“工藝美術作品”。因而，它是廣義的美術作品的一個種概念，它不應　該被排除在版權客體之外。值得說明的是，工藝美術作品中的一部分在中國能得到行政　法規(guī)的保護。1997年5月20日，國務院頒布實施了《傳統(tǒng)工藝美術保護條例》保護“傳　統(tǒng)工藝美術”——百年以上，歷史悠久，技藝精湛，世代相傳，有完整的工藝流程，采　用天然原材料制作，具有鮮明的民族風格和地方特色，在國內外享有聲譽的手工藝品種　和技藝。但因嚴格的條件限制和實行國家認定制度，大多數實用藝術品目前得不到法律　的有效保護。
　　根據以上認識，本文認為，在對“美術”概念本意的誤解已根深蒂固的今天，應該采　用“視覺藝術品”概念來取代傳統(tǒng)的“美術作品”概念，再將之二級分類為純美術作品　和實用藝術作品，并對實用藝術作品作與《伯爾尼公約》相同的解釋。
　　理順了實用藝術作品與美術和工藝美術作品的關系后，再來考察保護期問題。首先，　版權理論界應該澄清一個問題：憑以同美術作品相區(qū)別的實用藝術作品中的“實用”究　竟是指傳統(tǒng)的“純”美術作品的創(chuàng)作意圖和實際效果，還是指已經成型的藝術制品或產　品的實際效果?換句話說，一個在缸體上采用了齊白石所畫之蝦的造型獨特的金魚缸，　其實用性體現(xiàn)在齊白石的創(chuàng)作目的是為制造實用物品或實際為某些實用物品所采用，還　是體現(xiàn)在金魚缸既能起裝飾作用又能飼養(yǎng)金魚之處?從《伯爾尼公約指南》所列舉的具　體實用藝術作品的類型及WIPO的《版權與鄰接權法律詞匯》對實用藝術作品的定義，我　們可以知道正確答案應是后者，但學者中也有不同意見的。鄭成思教授在其專著《知識　產權論》中還以美國最高法院1954年的一個判例說明，考察是否是實用藝術作品必須考　慮已經存在的藝術作品的作者的創(chuàng)作動機和實際效果兩方面的因素，其著眼點是考察實　用物品所包含的美術作品，而非美術作品與實用物品的結合體的實用性；許超先生建議　將WIPO解釋的“實用藝術

作品”分為兩類：一類是美術成分和實用成分可以分離的客體　，另一類是美術成分與實用成分不能分離的。為解決單純的美術成分的保護期(作者有　生之年加上50年)與實用藝術作品的保護期(完成之日起的25年)的不同規(guī)定而可能出現(xiàn)　的同一作品的保護時間上的差異，他建議將中國的實用藝術作品局限在第二類上。這種　建議實質上將WIPO的解釋復雜化了。實際上，WIPO對實用藝術作品的解釋本來就是指的　是他所分類的第二種，即兼具實用性的藝術作品。
　　在澄清了上述問題后，所謂的保護期問題就可迎刃而解了。一個印有齊白石畫作的普　通床單，盡管齊白石的畫作是藝術品，但床單本身因其規(guī)格的固定性是很難構成實用藝　術作品的，齊白石的畫作只能是作為“純”美術作品受到保護。然而，如齊白石的畫作　是與一個造型獨特的金魚缸相結合，那么這種金魚缸便是實用藝術作品，金魚缸整體而　不是齊白石的畫作只能享有25年的保護期。在這種情況下，金魚缸就類似于于作與設計　構成的復合作品或集合作品。根據版權法的基本原則，能單獨使用之作品所享有的版權　必須得到尊重，因此，畫作仍作為“純”美術作品享有“有生之年加50年”的保護期。　以上兩種情況，都是通過工業(yè)化批量生產的實用藝術作品利用了已存在的美術作品的情　形，而《規(guī)定》第6條第2款規(guī)定的美術作品(包括動畫形象設計)用于工業(yè)制品的，不適　用25年的保護期，已經解決了保護期問題。但通過手工制作的實用藝術品利用了已存在　的美術作品的情形，法無明文規(guī)定。我們認為，這種情形也應適用《規(guī)定》的第6條第2　款。至于未利用已存在的美術作品而產生的實用藝術作品，不論是手工制作的，還是工　業(yè)生產的，均按《伯爾尼公約》的規(guī)定享有25年的保護期。
　　　　　　三、應調整的客體——與TRIPS和WCT的比較：計算機軟件
　　關于計算機軟件保護的方法問題的國際大討論已經塵埃落定，雖情有不甘，包括日本　、澳大利亞、加拿大等發(fā)達國家在內的國際社會均不得不順應美國實用主義的潮流，采　用版權法保護計算機軟件。同樣，在美國的壓力下，計算機軟件作為與文字作品類似的　客體受版權法保護已經通過TRIPS和WCT而成為新的國際準則。
　　在這一新的國際準則下，除保護期將大大延長外，計算機程序還可以依據《伯爾尼公　約》第18條“追溯條款”的規(guī)定，而享有追溯保護，即只要軟件作品在其來源國尚未進　入公有領域，其他締約國均應在其剩余保護期內與新作品一樣給予保護。雖然《伯爾尼　公約》在第18條第3款限制了追溯保護的絕對適用性，有關國家可以就是否適用追溯保　護原則協(xié)商并確定適用的條件，但賦予計算機程序以類似文字作品的地位為發(fā)達國家增　加了談判的砝碼，明顯有利于信息技術產業(yè)領先的發(fā)達國家卻是不爭的事實。
　　《著作權法》第3條明確將計算機軟件列為客體，第58條又規(guī)定：“計算機軟件的保護　方法由國務院另行規(guī)定”，2001年12月20日對1991年頒布的《計算機軟件保護條例》進　行了修訂并于2002年1月1日起施行。這說明中國法實際上是把它作為傳統(tǒng)文學藝術作品　之外的一種特殊作品(兼具文字作品和技術產品特點)，而采用專門法保護。這種獨具中　國“特色”的立法技術是立法過程中贊成和反對將計算機軟件作為版權客體的意見之折　衷結果，但反對意見略占上峰。另外，客體術語采用“計算機軟件”(computersoftware)，與國際公約、條約和各國法律普遍采用“計算機程序”(computerprograms)一語不一致。根據《計算機軟件保護條例》第3條的定義，“計算機軟件”包　括“程序”和“文檔”，而后者是“描述程序的內容、組成、設計、功能規(guī)格、開發(fā)情　況、測試結果及使用方法的文字資料和圖表”。可見，本來已經以“文字作品”和“圖　形作品”身份成為版權法客體的“文檔”在此重復規(guī)定，無絲毫必要性。
　　除了仍與將計算機軟件作為文字作品保護的國際潮流相佐外，新修訂的保護條例延長　了保護期、取消了對軟件權利人的訴訟和行政處理請求權的登記限制、取消了針對全民　所有制單位開發(fā)的某些軟件的政府指定許可使用制、協(xié)調了權利名稱與體系并新增“出　租權”和“信息網絡傳播權”、完善了軟件著作權的繼承規(guī)定、新增與著作權法一致的　法律救濟措施，大大消除了舊條例所造成的中國著作權法律理論體系的混亂。但是，新　條例仍存在以下與著作權法不協(xié)調或者沖突之處：
　　(1)獨創(chuàng)性要求方面，只要求軟件是“獨立開發(fā)”，而不要求軟件具有創(chuàng)造性，要求明　顯低于《著作權法》和《實施條例》(第4條)。本是依《著作權法》第58條的授權而制　訂的行政法規(guī)卻改變了《著作權法》關于版權客體的必要條件的規(guī)定，不僅造成中國版　權客體理論的不一致，而且還存在超越立法權限，下位法違反上位法的立法錯誤，違反　了《中華人民共和國立法法》第10條第2款、第56條、第79條和第87條之規(guī)定；
　　(2)賦予軟件權利人的人身權利不夠全面，缺乏“保護作品完整權”(第8條)；
　　(3)合理使用范圍大大縮小，僅有“為了學習和研究軟件內含的設計思想和原理，通過　安裝、顯示、傳輸或者存儲軟件等方式使用軟件”一種，取消了原來的因課堂教學、科　學研究和國家機關執(zhí)行公務等“非商業(yè)性目的”的需要，對軟件進行少量復制的規(guī)定。　本來新《著作權法》已經縮小了合理使用的范圍，而新條例對軟件著作權人的再次特別　保護，雖有利于軟件產業(yè)的發(fā)展，客觀上卻造成了中國合理使用制度的不一致。
　　以上表明，計算機軟件在《著作權法》中的客體地位既已明確，卻又不完全適用《著　作權法》中的規(guī)定，加之上述與《著作權法》不協(xié)調或者沖突之處，中國著作權法律理　論體系的混亂依舊。
　　根據以上論述，我們認為，應改變現(xiàn)行龐雜的著作權法律、法規(guī)體系而摒棄計算機軟　件專門法保護方法，取消《計算機軟件保護條例》，采“計算機程序”之術語，將其作　為文字作品性質的客體。在與國際公約和條約不沖突的情況下，結合中國國情，在《著　作權法》和《實施條例》中保留《計算機軟件保護條例》中的一些合理的特殊規(guī)定。

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