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現代反壟斷法的發展與我國的反壟斷立法——以企業合并控制為中心
【內容提要】反壟斷法所賴以存在的經濟環境已從國內競爭走向了國際競爭，隨之，反壟斷法把其規制的重心逐漸由國內經濟集中轉向了國際經濟集中，由此引發了反壟斷法內國控制日益弱化、國際控制日益強化的發展趨勢。【關 鍵 詞】經濟集中/反壟斷法/域外適用/反壟斷立法
反壟斷法的產生，在于不信任過分集中的經濟力量；反壟斷法的核心在于反對經濟力量的過度集中。由此揭示了反壟斷法與經濟集中之間有著某種深刻的關系。在反壟斷法發展的相當一段時間內，各國主要致力于通過反壟斷法的國內實施來控制國內的經濟集中。20世紀80年代以后，隨著跨國公司、跨國公司合并的迅猛發展，國際范圍內的經濟集中日益嚴重。從一般集中角度考察，早在1980年時，350家最大的跨國公司的25000家子公司（25%以上）的銷售額就達26360億美元，大約為所有市場經濟的工業化國家和發展中國家的國民生產總值的28%。[1]跨國公司的市場集中也是相當驚人的，在全球范圍內，一些跨國公司占據了整個行業的重要地位。例如，30多家跨國機械公司占據了國際機械市場份額的70%；20家跨國電腦公司幾乎壟斷了整個世界的計算機市場；而在國際商用飛機市場，則只有美國波音公司與歐洲空中客車公司兩強爭霸。（注：此組數據引自1994年1月19日《中國稅務報》，1997年7月25日《南方周末》，1999年4月8日《國際商報》。）這樣，反壟斷法所賴以存在的經濟環境已從國內競爭走向了國際競爭、從國內經濟集中轉向了國際經濟集中，隨之，反壟斷法近幾十年來也悄然發生了變化，集中體現為“把規制的重心由國內經濟集中轉向國際經濟集中”這么一個發展趨勢，即反壟斷法內國控制日益弱化，國際控制日益強化。
一、反壟斷法發展趨勢之一：內國控制的弱化
反壟斷法內國控制的弱化是指各國從現實出發，逐步放松管制，放寬反壟斷法的實施，使得包括國內企業合并在內的許多壟斷行為很大程度上趨于合法化。例如，波音公司合并麥道公司（美國）、迪斯尼公司合并美國廣播公司（美國）、克虜伯公司合并蒂森公司（德國）、汽巴嘉基公司合并山都士公司（瑞士）這樣的合并大案，在過去是不可能的，但現在都得到了支持，這充分說明了反壟斷法內國控制的日益弱化。反壟斷法內國控制的弱化主要通過以下幾個方面得到充分實現：
（一）從結構主義走向行為主義
反壟斷法有結構主義與行為主義之分。依結構主義的方法認定提議中的企業合并是否是壟斷性合并時，僅要求審查市場集中度和參與合并企業的市場份額，如果市場集中度迅速上升或者參與合并企業的市場份額過大，那么就被認為是壟斷性合并而遭禁止。很明顯，這種單純以結構主義方法認定壟斷性合并是相當嚴厲的，近乎于有罪推定。按照這種思路，在20世紀80年代以前，美國不僅禁止了一些大的企業合并，而且對一些中小企業市場上的企業合并（如1962年的“布朗鞋公司案”）以及一些大企業僅提高了一點市場份額的企業合并（如1963年的“羅姆·凱布爾斯案”）也堅決予以制止。實際上，市場的高集中度和若干企業的高市場份額可能是企業通過技術創新和產品創新獲得的“競爭發展過程中的暫時效率壟斷地位”，但當競爭對手一旦開發出類似產品或掌握了同樣的技術或利用自己的技術取而代之的話，那么該優勢或遲或早將被打破。[2]因此，單純以市場結構為標準來控制企業合并有著相當大的缺陷。美國自1974年“合眾國訴通用動力公司案”開始，表現出了摒棄結構主義分析方法，走向行為主義分析方法的趨向，市場集中度和合并企業的市場份額不再是決定性因素，而僅是確定市場勢力的重要標準。[3]1984年美國司法部發布一個合并指南，徹底拋棄了單憑市場結構認定壟斷性合并的有罪推定原則，指南認為，判斷企業合并是否限制了競爭，除了市場份額和部門集中度外，還要考慮市場競爭條件的變化，包括新技術的開發、企業的資產狀況，以及合并后的經濟效益等。1992年的橫向合并指南進一步降低了市場集中度在判斷壟斷性合并中的地位，把它與潛在的反競爭效果、市場的進入、效率和破產并列為判斷壟斷性合并即“合并是否會產生或者加強市場勢力，或者推動行使市場勢力”的五大判斷標準，行為主義色彩越加濃厚。
�。ǘ⿵娜娓深A到有選擇干預
企業合并有橫向合并、垂直合并、混合合并之分。在企業合并反壟斷實踐中，在很長一段時期內，對橫向合并的控制一直較為嚴厲，而垂直合并和混合合并也不同程度地遭到了禁止。美國司法部自1968年開始頒布合并指南，并于1982年、1984年作了修改，1992年又作了改進。在1968年的合并指南中，它對橫向合并、縱向合并和混合合并都規定了合并企業和被合并企業準則所允許的最大市場份額，越此份額界限，合并企業就會受到司法部反托拉斯司的指控。在1984年修訂合并指南時，美國司法部對合并形式沒有采取傳統的橫向合并、縱向合并、混合合并“三分法”，而是采取了橫向合并和非橫向合并“兩分法”，以強調只有橫向合并才是合并政策關心的核心。對于非橫向合并，合并指南采取了非常寬容的態度。1992年的合并指南干脆就叫橫向合并指南。這充分說明，美國對企業合并的控制已從全面干預逐漸轉化到有選擇干預，即對垂直合并和混合合并一般不干預。德國的《反限制競爭法》第22條第1款和第23條第1款也規定了非橫向合并的干預標準。但實際上，上述這項規定在控制非橫向合并過程中的作用相當有限。據統計，從1973年企業合并控制法的實施到1980年，雖然在申報過的企業合并中垂直合并和混合合并已占到40%，但其中只有一個合并遭到禁止。
（三）界定相關市場從封閉走向開放
在反壟斷實踐中，市場范圍的確定是非常重要的，它不僅直接影響到市場集中度的高低和對一個行業壟斷程度的判斷，而且也對企業合并的合法性判斷有著很大的影響。有時，一個反托拉斯訴訟的結果幾乎完全取決于如何界定相關市場的定義。難怪有人認為“從某種程度上來說，產品的每一個供應者都會成為壟斷者，如果市場規定得相當狹窄的話”。[4]相關市場由產品市場和地域市場構成。在相當長一段時期內，反壟斷法把地域市場僅限于一個國家的領土范圍甚至是國內某區域。隨著世界經濟一體化的進展及國際、國內市場的日益并軌，地域市場呈超越國界的趨勢，在進口占國內需求一定量的場合，有必要以既包括國內生產者的銷售量，又加上進口企業銷售量的國內總銷售量（國內總需求）為基準，確定市場的范圍，即考慮對外貿易因素。[5]美國1984年的合并指南明確指出，在審查企業合并時，應考慮外國企業參與競爭的情況。在計算市場份額和市場集中度的時候，應考慮外國企業進入市場的能力和限制競爭的情況。歐盟的《企業合并控制規則》也認為在界定地域市場時應著眼于全球，該規則第1條第2款明確規定，所謂歐盟范圍內的合并是指所有合并企業在全球營業額（不包括企業內部各組成部分之間的交易額）超過50億ECU（約合53億美元），并且其中至少有兩個企業在歐盟的總營業額分別達2.5億ECU。反壟斷法在界定相關市場時從封閉走向開放，使得企業的內國合并變得更為容
易，因為只要合并企業所在的市場是對外開放的。
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在早些時候，不管是美國，還是歐共體，在處理合并案件時都持“效率過錯”(efficiency offence)觀點，而不是“效率抗辯”(efficiency defence)觀點。例如，在布朗鞋案中，法院就以合并能帶來潛在的效率利益為基本理由禁止了這項合并。[6]不過，最近十年來情況發生了顯著變化，經濟效率不僅成為考慮一項企業合并是否應禁止的重要標準，而且成為一項競爭政策的目標。美國反托拉斯當局在1992年的橫向合并指南中指出：“合并對經濟的主要益處是它們具有提高效率的潛力，效率可提高企業的競爭力，并對消費者降低產品價格……在大多數情況下，指南允許企業不受當局干預進行合并以提高效率。然而，它們僅是企業通過其他途徑不可獲得的效率……”。經過5年實踐，為適應日益洶涌澎湃的合并浪潮，司法部和聯邦貿易委員會于1997年4月8日公布了對《橫向合并指南》中有關“效率”一節的修正案。它更明確地承認了企業合并的效率，同時也進一步放松了聯邦反托拉斯部門在這一問題上的政策，將“合并特有的效率”(merger-specific efficiencies)確定為反托拉斯當局審理合并案件時“可予考慮的效率”。在這樣的“合并特有效率”觀點下，應該說，幾乎所有的合并都可以順利通過反托拉斯法的審查。因為，幾乎所有的合并從理論上講，都具有提高企業效率的效果。
（五）國際競爭力作為企業合并控制中的主要豁免理由趨于普遍
國際競爭力問題能否作為企業合并控制中的主要豁免理由，各國的做法曾存在嚴重分歧。美國、歐盟等國家和地區曾明確持反對態度，只有德國、匈牙利等少數國家在其立法中予以肯定。但是，任何企業要想在迅速擴展的全球經濟及日趨激烈的國際競爭中奪得并保持領先地位，除了自身的變革外，當務之急是盡快使自己迅速壯大起來。而要迅速壯大，捷徑便是走合并之路。美國原來一直反對在控制企業合并時考慮國際競爭力問題，但自20世紀80年代以來美國的看法發生了大逆轉，在1987年提出的一項《合并現代化法》草案中，已經提及將美國國內的合并放在國際競爭環境中來考察。如今，為應付日益激烈的國際競爭而實施企業合并似乎已經成為聯邦政府和企業的共識。聯邦政府不僅放松了反托拉斯的執法力度，而且在某些領域中、某種程度上保護和鼓勵企業合并。[7]其他國家和地區大多也以提高國際競爭力為由鼓勵企業合并，這也是為什么全球企業合并頻頻發生的原因之所在。
二、反壟斷法發展趨勢之二：國際控制的強化
反壟斷法國際控制的強化主要體現在以下幾個方面：
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反壟斷法國際控制的強化是從反壟斷法的域外適用開始的。所謂反壟斷法的域外適用，是指內國反壟斷法超越領土范圍，適用于在國外產生的但對國內有影響的一切限制競爭行為包括企業合并行為，即一國反壟斷法運用“影響原則”來實現其域外適用。如波音——麥道公司合并一案，雖然得到了美國政府和聯邦執法機構的首肯，但曾遭到歐盟的反對。歐盟認為，波音和麥道合并后將控制世界商用飛機近70%的市場，對歐洲空中客車公司的生存與發展構成了威脅，將在歐盟市場上產生不公平競爭行為。
反壟斷法的域外適用肇始于美國，其他一些國家隨之加以仿效，主張本國反壟斷法的域外適用。迄今為業，現代國家反壟斷法的運作中約有50個國家對反壟斷法的域外適用作了規定。[8]這使得內國反壟斷法的域外適用趨于普遍。
（二）初步建立區域國際反壟斷法對企業合并的控制
區域國際反壟斷法是指在某一區域內所特有的國際反壟斷法。經濟區域化是當今世界經濟發展的一個趨勢，其典型代表有歐盟、東盟、北美自由貿易區、安第斯條約組織、西非經濟共同體等。相比較而言，歐盟的一體化程度是最高的，它不僅在組織上日趨完善，而且還制定了許多適用于各成員國的法律，其中就包括了專門控制企業合并的《歐共體企業合并控制規則》（以下簡稱〈合并規則〉）。這個《合并規則》于1989年12月21日通過并于1990年9月1日正式生效，它是為了控制歐共體內的經濟集中和壟斷趨勢而制定的，是歐洲一體化進程的產物。它只控制歐共體范圍內的跨國合并。歐盟的區域國際反壟斷法僅僅是一個開始，其他區域性國際組織也正躍躍欲試，想通過建立區域反壟斷法為區域內的經濟發展創造一個良好的環境。
（三）不斷探索國際統一反壟斷法對企業合并的控制
如果說內國反壟斷法對企業合并的域外適用僅是一個初級產品，區域國際反壟斷法對企業合并的控制是一個中間產品，那么建立國際統一反壟斷法對企業合并的控制則是一個最終產品。由國際統一反壟斷法對包括企業合并在內的一切限制競爭行為進行控制目前尚未建立，仍在醞釀之中，但創設國際統一反壟斷法的想法早在1947年10月制定《哈瓦那憲章》時已得到體現。最近幾年來，國際反壟斷法學界對建立統一的國際反壟斷法呼聲很高。1993年7月，以聯邦德國和美國反壟斷法學專家為首組成的國際反壟斷法典工作小組曾向當時的關貿協定總干事提交了一份反壟斷法典草案，希望成為世界組織的一個多邊貿易協議。[9]雖然沒有成功，但從國際輿論上看，競爭保護將極有可能出現在下輪WTO的談判桌上，實際上，WTO也已經在做這方面的工作。1996年12月，WTO部長級會議決定成立“貿易與競爭政策互動工作小組”，1997年4月24日，WTO大會同意指派法籍教授FREDERIC JENNY任該小組主席。截止1998年7月，該小組共召開了5次會議，對有關競爭法問題作了深入的研討。
三、反壟斷法的發展對我國壟斷立法的若干啟示
（一）順應潮流，制定整體寬容、局部嚴厲的反壟斷法以控制企業合并
反壟斷法內國控制的弱化并不是說企業合并就不需要控制了或者說控制企業合并是無足輕重的，它只是說明反壟斷法對企業合并的控制整體上越來越寬容了。當前，中國經濟集中度普遍過低，產業同構化問題相當嚴重，因此，在相當一段時期內，促進企業合并、集中，形成優化的市場結構應是我國的主要任務，它要求我國的反壟斷法在對待企業合并時與國外相比要更寬容些。
首先，認定壟斷性合并的標準應是多元的。通常情況下，市場集中與市場支配地位（壟斷）有著密切聯系。在相當長一段時期內，反壟斷主管機關認為市場集中度迅速上升或者參與合并企業的市場份額過大，那么就被認為是壟斷性合并而遭禁止。這就是單純以結構主義方法認定壟斷性合并。自20世紀80年代以后，結構主義漸趨沒落，取而代之的是行為主義分析方法。行為主義者認為，市場集中度在決定市場支配地位是否存在時是一個很重要的因素，但這不是唯一的，甚至還不是一個決定因素。在理論上，一個擁有100%市場份額的企業沒有取得市場支配地位是可能的。因此，要調查一個企業是否具有市場支配地位，市場集中度只是一個起點，而不是一個終點。美國的橫向合并指南、德國的反限制競爭法、歐盟的企業合并控制規則已給我們提供了很好的例證。筆者認為，在決定一項合并是否可能產生市
場支配地位時，除了考慮市場集中度外，還應考慮市場進入、市場容量、市場效率及技術和產品創新等相關因素。只有這樣，才能準確認定壟斷性合并及體現國家的政策導向，使我國的反壟斷法不僅符合寬容的要求，而且極具靈活性。
其次，反壟斷法的重心應在于干預橫向合并。反壟斷法一開始對橫向合并、縱向合并及混合合并是進行全面干預的，但后來將其重心慢慢轉移到橫向合并上來，對非橫向合并尤其是混合合并采取了越來越寬容的態度。中國自市場化改革以來，一直在鼓勵企業合并，每年發生的合并數量也相當大，但從比重上來說大多還是橫向合并，所組建的企業集團大多也是橫向合并的結果。因此，我們更應要把重心放在干預橫向合并上。
再次，界定相關市場時應持開放的態度。相關市場由產品市場和地域市場組成。在我國，地域市場的界定相對比較復雜，既可能遍及全國，又可能是國內某區域，還可能是大于整個國家。眾所周知，我國幅員遼闊，東西南北距離相距甚遠，交通不發達，再加上行政壟斷中的地區封鎖在較長時期內還可能存在，因此，在很大程度上產品的銷售和流通是在國內某區域進行的。另一方面，自20世紀80年代以來，我國多次大幅度降低了工業品的進口關稅，各種非關稅壁壘也大大減少，對外商投資企業的產品在我國國內市場上的限制也不斷減弱，現在，我國工業品的國內市場實際上成為國際市場的組成部分。[10]因此，在確定工業品市場范圍時，我們應該考慮對外貿易因素，這樣的話，地域市場就大于整個國家了。
最后，在反壟斷法中明確規定國際競爭力和破產公司原則可作為企業合并控制中的豁免理由。受經濟全球化的影響，國際競爭力問題已成為反壟斷法中的熱點問題，許多國家都不約而同地以國際競爭力為由批準了一些本應受禁止的合并，這足以證明各國對國際競爭力的重視程度。中國的國際競爭力無論以企業為單位還是國家為單位，跟世界先進水平尚存在著不少的差距。這深刻地說明了提升我國的國際競爭力還有很長的路要走。因此，我們更有理由在反壟斷法中以國際競爭力為由豁免一些企業合并，當然，我們也反對任何以提高國際競爭力為借口而實際上損害國內競爭的企業合并。另外，國外的經驗表明，如果一家大型企業面臨著破產的前景，它就可以與另一家大型廠商合并，即使這樣做會受到指控。時下，我國正在提倡并加以鼓勵的是合并破產企業，這被認為有利于社會的安定�？梢灶A料，合并瀕臨破產企業在我國將比國外更為常見。在這種情況下，有條件地適用破產公司原則應是明智之選擇。
與此同時，我們還應注意在若干領域要加強反壟斷法的控制。
第一，外資并購我國有企業問題。外資并購我國有企業，是指外商投入資金直接購買國有企業的凈資產，使之變為外商擁有控制權的外商投資企業。這種投資方式頗受外商青睞，發展到今天已蔚為大觀。外資并購我國有企業利弊并存，我們尤其要注意跨國公司以控制為目的并購效益較好的國有大中型企業，威脅國家經濟安全及對我國經濟形成壟斷這兩個問題。這些大公司、大財團并購控股國內一些行業中的龍頭企業，強強相加，并享受合資企業的特殊優惠政策，使得國內同行業大多數企業無法與之競爭，經營更加困難�！昂腺Y企業”的優勢地位十分容易轉化為壟斷地位。[11]因此，如果我們不對外商并購國有企業進行一定程度的控制，它們不僅會取得市場支配地位謀取壟斷利潤，而且還會擠跨我國一大批民族工業，直接威脅到國家經濟安全。
第二，外資投資性公司問題。外資投資性公司又稱外資控股公司，它是隨著跨國公司在華投資規模、子公司和分公司數量的增多，為了實現統一管理而設立的，對外貿易經濟合作部于1995年4月4日發布了《關于外商投資舉辦投資性公司的暫行規定》對外資投資性公司作了規定。隨后，有保留地批準了一批跨國公司的申請。外資投資性公司所設企業在投資性公司統一管理下，對產量、價格等事項往往有某種程度的協議，因而其內部無實質性競爭。不僅如此，一旦這些投資性公司所設企業一致行動，形成一體化的力量，將會對一國市場形成壟斷，所以，許多國家對外國設立控股公司持否定態度。中國現行的法律對外資投資性公司的反競爭問題沒有涉及，對此，筆者建議在今后的反壟斷立法中加以補正。首先，我們要借鑒日本的做法，要求外資投資性公司作定期報告，如反壟斷主管機關認為有問題，可令外資投資性公司減少其投資，轉讓股份，排除壟斷的可能性；其次，如果所有在華的子公司、分公司在外資投資性公司的統一指揮下，濫用市場優勢損害我國利益的，可借鑒美國的“單一體論”，即把它們當作一個實體來加以控制。
第三，產融結合問題。所謂產融結合，是指銀行業與工商企業通過信貸、股權、人事等方式走向結合，它是企業充分市場化和銀行業充分商業化的產物。產融結合在經濟發展及公司治理結構中發揮了良好的作用，但產融結合的密切關系容易導致壟斷的產生，因為銀行是控制力極強的組織，它與大企業的融合更強化了其控制力，從而對競爭造成破壞。為此，日本《禁止壟斷法》第11條明確規定限制金融公司的股份保有。不過，絕對禁止金融公司的股份保有是不合適宜的，經濟的發展客觀上要求金融介入，以扶植產業的發展并增強國際競爭力。于是，限制而不是禁止金融公司的股份保有成了各國法律的發展趨勢。這既能增強企業的競爭力，又能阻止壟斷的發生。我國《商業銀行法》第43條第2款規定：“商業銀行在中華人民共和國境內不得向非銀行金融機構和企業投資。在本法施行前，商業銀行已向非銀行金融機構和企業投資的，由國務院另行規定實施辦法�！笨梢�，我國商業銀行法律禁止銀行向非銀行金融機構和企業投資過于嚴厲了，需要在今后加以修正。
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反壟斷法的域外適用是經濟國際化和市場開放的產物。當今世界，貿易壁壘已大為削減，市場更加開放，各國之間的經濟依存度顯著提高。在這種情況下，一國境內所發生的行為很可能會對他國產生重大影響。東南亞經濟危機即其適例。正因如此，許多國家為了防止國外的反競爭行為對本國的貿易及投資造成影響，紛紛在其反壟斷法中制定了域外適用制度。隨著我國對外開放的逐步深入，域外的反競爭行為對我國經濟的影響也應不可忽視，只有規定反壟斷法的域外效力才能在對外開放中更好地維護我國的國家主權和經濟利益。另一方面，在其他國家（尤其是我國的主要貿易伙伴）已經規定了其反壟斷法的域外效力的情況下，我國也應采取相對應的措施，以免在國際貿易活動中處于不利地位。[12]
（三）針對外國的反壟斷法的域外適用，制定我國的阻卻制度及參加國際合作
反壟斷法的域外適用在當事國間常帶來許多摩擦，這是因為根據國際法上的禁止干預原則，一個國家不得隨意在另一個國家的領土進行主權行為。所以，一國反壟斷法的域外適用往往受到其他國家的抵制，有些國家還為此專門制訂法律，如瑞士、意大利、瑞典、日本等國均立法抵制外國反托拉斯法調查程序的進行并阻止本國企業向外國反托拉斯當局提供文件。為了避免或減緩這些分歧、沖突與對抗，有關國家通過談判，就反壟斷法的域外適用問題簽訂了雙邊協定，在彼此尊重主權及平等互利的基礎上進行國際合作，規定事先通知和協商的程度以及其他一些措施。在這方面，美國于1977年、1982年和1984年分別與聯邦德國、澳大利亞和加拿大訂立了有關限制性商業行為的雙邊合
作協定。我國也應參照國外的做法，規定我國對他國域外適用的阻卻制度，以維護國家主權的尊嚴。在此基礎上，積極參加國際談判，簽訂雙邊或多邊條約，化解各國之間在域外適用領域的沖突或矛盾。
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