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略論保障措施調查中的若干法律問題
略論保障措施調查中的若干法律問題彭學軍 楊麟 競天公誠律師事務所
保障措施、反傾銷和反補貼均為WTO協定中規定的締約方可以采取的貿易救濟措施。與反傾銷和反補貼相比，保障措施可以采取提高關稅、數量配額和關稅配額等多種救濟方式，對一國國內產業的保護更為充分，而且由于無須證明被調查方存在“不公正的貿易行為”，保障措施調查的發起較之反傾銷和反補貼更為容易。
自烏拉圭回合《保障措施協定》通過以來，世界各國發起保障措施調查的數量逐年上升，2001年全球范圍內保障措施調查案達53起，比2000年的26起，增加了27起[1]。2001年美國發起了201鋼鐵保障措施調查，對世界鋼鐵生產和消費產生了極大的影響，并引起其主要貿易伙伴的強烈反對。作為美國201鋼鐵保障措施引起的連鎖反應之一，我國于2002年5月20日正式立案公告對部分進口鋼鐵產品采取保障措施調查，這是我國在加入WTO后第一次應用保障措施的貿易救濟措施。
按照WTO有關規則和中國有關保障措施法規的要求，采取保障措施必須滿足四個方面的條件：（1）不可預見發展（unforeseen development）的存在；（2）進口數量的增加；（3）國內產業受到嚴重損害或嚴重損害威脅（serious injury or threat of serious injury）；（4）進口數量的增加和國內產業受到嚴重損害或嚴重損害之間存在因果關系（casual link）。由于保障措施對于我國的調查官員、律師和企業人士而言還是相對陌生的法律制度，而且中國有關保障措施法規的規定較為抽象和簡略，以下將結合WTO爭端解決機構DSB涉及保障措施的判例對上述采取保障措施的必要條件逐一作簡要的分析：
一、不可預見的發展
所謂不可預見的發展是指一締約方在進行關稅減讓談判時無法合理預見的情況，該情況的發生以及該締約方履行關稅減讓承諾的結果將導致某種產品進口數量的增加并對該締約方的相關國內產業造成損害。
不可預見的發展最初源于WTO《GATT 1994》Article XIX的規定。其基本要求是，如果在出現“不可預見的發展”之情況下，一締約方履行其在《GATT 1994》下的包括關稅減讓在內的義務，將導致某種產品進口數量的增加并對該締約方領土內的生產同類或直接競爭產品的生產者造成嚴重的損害或嚴重損害的威脅，該締約方可以在防止或救濟損害所必須的限度和時間內，針對該進口產品全部或部分地中止其在《GATT 1994》下的義務，或撤回、修改其在《GATT 1994》下所做出的減讓。
WTO規則之所以設計不可預見的發展的規定，主要是為防止保障措施被濫用。保障措施的規定也被稱為“逃避條款”（escape clause），因為該條款允許一締約方部分或全部地逃避其在《GATT 1994》下所承擔的義務，但由于一締約方的逃避行為會對其他締約方的利益造成重大的影響，所以WTO規則必然要通過規定不可預見的發展，限制締約方僅能在出現不可預見的發展時，部分或全部地逃避其在《GATT 1994》下所承擔的義務。
由于《GATT 1994》Article XIX關于不可預見的發展的規定并沒有被寫入烏拉圭回合《保障措施協定》的最終文本，因此對不可預見的發展是否構成采取保障措施的必要條件，各締約方存在著不同的看法。但這一分歧已經為WTO爭端解決機構（Dispute Settlement Body）的上訴機構（Appellate Body）在韓國奶制品案的報告中解決。在該案中上訴機構認為，締約方證明不可預見的發展的存在是締約方為適用保障措施所必須的一項“先決要求（prerequisite）”[2]。因此無論各締約方是否在國內立法中作了相關規定，各締約方在采取保障措施時都必須將不可預見的發展作為一個先決要求進行考察。
WTO《GATT 1994》和《保障措施協議》中沒有對不可預見的發展做具體的定義，但在1951年“Hatters’ Fur”案中，當時的爭端解決工作組對不可預見的發展做了如下解釋：“不可預見的發展指在相關關稅減讓的談判后出現的情況發展，并且要求做出關稅減讓的國家的談判代表在談判時預見到這種情況發展是不合理的”[3]。這一解釋還被WTO爭端解決機構的上訴機構在1999年韓國奶制品案中所引用[4]。
對于上述解釋，應從三個方面進行理解：（1）判斷某種情況是否構成不可預見的發展的關鍵在于該情況是否能為締約方在進行關稅減讓談判時“合理預見”，凡是能夠合理預見的情況均不構成不可預見的發展；（2）判斷是否能“合理預見”，應該從一個假設的“理性的締約方”的角度來考察，至于具體締約方之間預見能力的差異應不在考慮之列；（3）判斷合理預見的時點應考察締約方進行締約談判時是否能夠合理預見。
二、進口數量的增長
進口數量的增加是實施保障措施的要件之一�！吨腥A人民共和國保障措施條例》（以下簡稱《保障措施條例》）第七條規定，“進口產品數量增加，是指進口產品數量與國內生產相比絕對增加或者相對增加”�！侗Ｕ洗胧l例》第八條又進一步規定，在確定進口產品數量增加對國內產業造成的損害時，應審查（1）進口產品的絕對和相對增長率與增長量；（2）增加的進口產品在國內市場中所占的份額。
從上述規定看，進口數量的增加并不應該是單純的“數量”分析，并不是任何數量上的增長均可以構成《保障措施條例》所要求的“進口數量的增加”。相反，《保障措施條例》第八條要求從對國內產業造成損害的角度審查“進口數量的增加”，換言之，進口數量增加的程度和方式要足以對國內產業造成嚴重損害或嚴重損害的威脅。所以在進行進口數量的分析時，不僅要考察進口產品的絕對增長率與增長量，而且應考察增加的進口產品在國內市場所占的份額。
《保障措施條例》的上述要求也反映了WTO上訴機構在阿根廷鞋制品案中的觀點。在該案中上訴機構認為，“在保障措施調查中如果僅僅證明今年的產品進口量高于去年或者五年前，（這種分析）是不充分的”，“值得再一次重復的是，僅僅證明進口數量的任何增長是不充分的”。上訴機構要求，“進口數量的增長必須是在時間上足夠臨近的（recent enough），足夠突然的（sudden enough），足夠明顯的（sharp enough），足夠重要的（significant enough），并在數量上和性質上能造成或威脅造成嚴重損害”。[5]
三、嚴重損害和嚴重損害威脅
《保障措施條例》沒有對嚴重損害和嚴重損害威脅做出專門的定義。根據WTO《保障措施協定》第四條第1款，嚴重損害指對某一國內產業的地位造成的重大總體損害。嚴重損害威脅是指嚴重損害迫在眉睫，確定存在嚴重損害威脅應當基于各種事
實而不應僅僅基于斷言、推測或者遙遠的可能性。
按照WTO上訴機構在阿根廷鞋制品案件中的觀點，保障措施案件中的嚴重損害（serious injury）要件要比反傾銷案件中的實質性損害（material injury）要件更為嚴格。因為反傾銷措施針對的對象是不公正的貿易行為，而對于保障措施并沒有存在此種限制，換言之，即使不存在不公正的貿易行為，也同樣可以采取保障措施，所以保障措施作為進口限制措施是不同尋常的（extraordinary）。考慮到這一“不同尋�！钡奶卣�，立法者在設計保障措施的發起要件時應對保障措施的發起要件提出更為嚴格的要求。
為考察國內產業是否遭受“重大總體損害”，必須對國內行業的整體狀況做出評估�！侗Ｕ洗胧l例》第八條規定，在考察國內產業損害時，應當審查下列相關因素：（1）進口產品的絕對和相對增長率與增長量；（2）增加的進口產品在國內市場中所占的份額；（3）國內產業產量、銷售水平、市場份額、生產率、設備利用率、利潤與虧損、就業等指標；（4）造成國內產業損害的其他因素。上述考察因素包括了WTO《保障措施協定》第四條2（a）所列出的全部產業損害考察因素。
但正如WTO上訴機構在阿根廷鞋制品案中指出的，WTO《保障措施協定》第四條2（a）所列出的考察因素并沒有窮盡調查機關的考察范圍，僅僅是一個最低限度的清單，為準確評估國內產業的整體狀況，調查機關還應考察《保障措施協定》第四條2（a）之外的其他一切反映國內產業狀況的相關因素。在該案中WTO上訴機構進一步指出，嚴重損害存在結論的做出，并不要求被考察的每一項因素均呈下降（declining）趨勢。實際上根據案件所涉及的不同國內產業，在某一案件中，可能銷售水平、就業和生產能力方面顯著下降的事實就足以做出國內產業遭受重大整體損害的結論；也有可能在某一案件中，盡管某一因素沒有呈現下降趨勢，但就整體產業狀況而言仍可以得出國內產業遭受重大整體損害的結論。
上述對嚴重損害的確定方法同樣可以適用在嚴重損害威脅的認定中�；谕瑯拥睦碛�，保障措施案件中的嚴重損害威脅（threat of serious injury）要件要比反傾銷案件中的實質性損害威脅（threat of material injury）要件更為嚴格。在考察嚴重損害威脅的存在時，調查機關同樣要考察一切反映國內產業狀況的相關因素，該考察范圍不受《保障措施協定》第四條2（a）的限制，以便對國內產業的整體狀況做出正確的評估。
與嚴重損害要件不同的是，嚴重損害威脅還須證明威脅是迫在眉睫，這一威脅的存在是基于各種事實而不應僅僅基于斷言、推測或者遙遠的可能性，而且損害威脅的發生存在著高度的可能性。所以《保障措施調查立案暫行規則》第十三條進一步規定，以進口增加造成國內產業嚴重損害威脅為由提出申請的，申請人應當提供下列證據資料：（一）申請調查進口產品出口國的出口能力、庫存情況以及進口將可能繼續增加的證據資料；（二）本規則第十二條（一）項所列因素或指標的明顯迫近的變化趨勢。
四、因果關系
保障措施中的因果關系是指進口數量增加和國內產業受到的嚴重損害或嚴重損害威脅之間應存在邏輯上的聯系。《保障措施條例》第十一條要求調查機關應當根據客觀的事實和證據，確定進口產品數量增加與國內產業的損害之間是否存在因果關系。
在考察因果關系要件時，最為核心的問題是如何將進口增加之外的因素（即“其他因素”）對國內產業造成的損害與進口增加造成的損害區別開。按照《保障措施條例》第八條規定，在確定進口產品數量增加對國內產業造成的損害時，不得將進口增加以外的因素對國內產業造成的損害歸因于進口增加。WTO《保障措施協議》第4條2（b）也規定，“除非調查根據客觀證據證明有關產品增加的進口與嚴重損害或嚴重損害威脅之間存在因果關系，否則不得做出（a）項[6]所指的決定。如增加的進口之外的因素正在同時對國內產業造成損害，則由此造成的損害不得歸因于增加的進口。”
從上述規定可以看出，《保障措施條例》要求調查機關在保障措施調查中必須進行因果關系的調查，并應區別考察其他因素對國內產業的影響，但因果關系究竟應依據何種標準進行認定，《保障措施條例》并沒有提供任何可依據的標準，所以可以參考WTO的有關判例。
WTO上訴機構在美國麥麩案的上訴報告中，將WTO《保障措施協議》對因果關系的上述要求進一步具體化為如下方法[7]：（1）作為調查機關考察因果關系的第一步，調查機關應把進口增加對國內產業所造成的損害與其他因素所造成的損害區分開；（2）第二步，進口增加和其他因素共同造成的損害分別進行歸因，以保證由其他因素造成的損害不會歸因于進口增加；（3）第三步，判斷在進口的增加和嚴重損害之間是否存在因果關系，是否該因果關系構成兩者之間的真實和實質的關系（a genuine and substantial relationship）。
五、結語
以上是通過WTO的相關判例對采取保障措施的四個要件所作的簡要分析。需要指出的是，在中國加入WTO的議定書中已經明確規定，WTO的法律規則不能在中國直接適用，而必須通過轉化為中國國內法的方式適用。所以實踐中，中國法院在審理保障措施的案件時并不能直接援引WTO《保障措施協定》及其相關判例做出裁決，而只能依據《保障措施條例》等國內法規做出裁決。但是，作為WTO協定的締約方，中國有義務保證其國內法與WTO法律保持一致性，正如《最高人民法院關于審理國際貿易行政案件若干問題的規定》第九條所指出的，在法院審理國際貿易行政案件的過程中，如果適用的國內法規存在兩種以上的合理解釋，其中一種解釋與中國締結或參加的國際條約的有關規定一致的，法院應選擇該種解釋。考慮到中國目前涉及保障措施的法規比較簡單尚處于摸索階段，通過學習WTO的規則和相關判例對我們正確理解和適用這些法規將具有重要的意義。
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[1] 數據來源：信息要攬，中國駐英國大使館經濟商務參贊處。http://www.chinese-commercial.org.uk/chinese/2002/020424.htm
[2] Korea-Definitive Safeguard Measures on Imports of Certain Dairy Products, WT/DS98/AB/R, adopted on 12 Jan, 2000；又參見：United States- Definitive Safeguard Measures on Imports of Fresh, Ch
illed, or Frozen Lamb Meat from New Zealand and Australia, WT/DS177/AB/R and WT/DS178/AB/R；
[3] Report of the Intersessional Working Party on the Complaint of Czechoslovakia Concerning the Withdrawal by the United States of a Tariff Concession under Article XIX of the GATT, GATT/CP/106, adopted 22 October 1951。
[4] Korea-Definitive Safeguard Measures on Imports of Certain Dairy Products, WT/DS98/AB/R, adopted on 12 Jan, 2000。
[5] Argentina- Safeguard Measures on Imports of Footwear, WT/DS121/AB/R, para. 131。
[6] 即WTO《保障措施協定》第4條2（a）規定。
[7] United States-Definitive Safeguard Measures on Imports of Wheat Gluten From the European Communities, WT/DS166/AB/R, para. 69。
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