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數據電文的證據屬性與網絡公證探析
【內容提要】數據電文證據的出現是社會發(fā)展的必然，對于這種無形的數字證據，必須深入研究其內在的證據性質。針對其證據數字載體的脆弱性，引入公證行為，使數據電文證據的證明力有充分保障。網上公證中心的建立，則使數據電文證據的公證有了系統(tǒng)保障。【摘 要 題】問題研討
【關 鍵 詞】數據電文/證據/網絡公證
信息社會的到來，使得數據電文作為電子證據的出現成為必然。但從其出現的時間看，數據電文作為電文證據并不是一種新的證據方式，在EDI（電子數據交換）及電子資金劃撥方式中，都可見到數據電文證據的影子。商業(yè)貿易中的EDI方式，從20世紀60年代出現，到現在已有三四十年的歷史。EDI方式、電子資金劃撥方式應用的重要特征之一就是“貿易單證信息電子化、貨幣信息電子化”，這就為在傳統(tǒng)貿易中作為證據的各種單證、支付指令，在轉化為電子單證或電子支付指令后，怎樣更有效地作為證據出現，提出了新的問題。如果說，這些問題在EDI或電子資金劃撥等專用網絡體系中尚容易解決的話（雙方當事人可事先協議），那么，隨著信息高速公路的建設和因特網的普及，基于互聯網基礎的電子商務的深入開展，數據電文證據作為有效的法律證據被當事人充分接納，目前還面臨著諸多挑戰(zhàn)。
一、數據電文的證據性質
1.數據電文證據的概念
依據聯合國制定的《電子商務示范法》第2條規(guī)定，數據電文是指以電子手段、光學手段或類似手段生成、發(fā)送、接收或存儲的信息，這些手段包括但不限于電子數據交換(EDI)、電子郵件、電報、電傳或傳真。
從該定義出發(fā)，可以得出數據電文的性質：①數據電文是一種信息，該信息可能包含各種各樣的內容。既可以是單證，也可是合同要約，還可以是支付命令等不同內容的信息。②數據電文是以電子、光學及類似手段產生、發(fā)送或儲存的。從實際運行中看，產生、發(fā)送或存儲信息的設備，主要是各類電腦信息設備。所以，數據電文信息換一個角度講就是主要由電腦產生、發(fā)送或儲存的信息。
數據電文作為電腦等信息設備產生、發(fā)送、儲存的信息，在作為訴訟證據存在時，首先必須面對的是該數據電文作為證據的可采納性。例如在EDI系統(tǒng)中，針對EDI數據電文證據的可采納性，一般通過當事人的合同約定，采取放棄訴權的方式來解決。如《美國律師協會協議》針對某些合同需要以書面形式作為證據的法律要求，明確規(guī)定EDI文件，如果在任何訴訟、仲裁、調解或行政訴訟中被用作證據，則各當事方應如同對出自書面文件形式保存的其他商業(yè)記錄一樣，以同等程序、同等條件予以接受。各當事方不得以“傳聞規(guī)則”或“最佳證據規(guī)則”，以該“文件”不是出自書面形式或書面形式保存而對該文件的可接受性提出異議。[1]聯合國《電子商務示范法》第9條規(guī)定：“在任何法律訴訟中，證據規(guī)則的適用在任何方面均不得以下述任何理由否定一項數據電文作為證據的可接受性：A.僅僅以它是一項數據電文為由。B.如果它是舉證人按合理預期所能得到的最佳證據，以它不是原件為由。”
2.數據電文證據的性質
依據我國《訴訟法》關于證據的規(guī)定，我國的證據依列舉形式共分為七類：書證、物證、視聽資料、證人證言、當事人陳述、鑒定結論、勘驗筆錄。從分類的立項看，我國的證據類別并不包括數據電文，但是否數據電文就不是一種合法證據呢？若其是一種合法證據，依我國的證據分類，又該歸入哪一項呢？
數據電文的產生、發(fā)送、儲存過程，都離不開電腦等相關信息設備。直觀地講，電腦中的數據電文一般是在電腦顯示屏上被感知的。從這點上看，數據電文顯示出極強的視聽資料證據性質。另外，由于電腦的輸入輸出設備多種多樣，輸出的顯示設備不僅包括顯示器，還有幻燈機、投影儀等。輸出的存貯設備則有磁帶、CD-ROM、縮微膠片等，而這些設備在證據類別中一般也是歸入視聽資料一類。若以顯示或存儲的輸出設備標準劃分，則數據電文無疑應該歸入視聽資料證據。所以有的學者在論及視聽資料證據的概念時，依此標準，把計算機儲存的信息當然地歸入了視聽資料證據一類。[2]實際上，若從數據電文的輸出角度劃分數據信息屬于哪一類證據，則往往導致同一數據電文分屬不同證據形態(tài)的尷尬局面。如一數據電文，打印出來有書證特征，輸出到磁帶上，有視聽資料證據特征，儲存在磁盤中還有物證特征，這些都無疑對證據的采納帶來不利影響。數據電文從其性質上應歸入何類呢？西方證據理論以來源和表現形式為標準，并結合證據運用的規(guī)則，認為計算機證據為文書證據。其依據是：①以打印或顯示等方式輸出的結果是計算機信息處理過程的最終產品，它的特性代表處理的全過程。②在訴訟中，對事實作出判斷的是人，而且所依據的必須是可以理解的材料，這些材料以其內容揭示的信息發(fā)揮證明作用。[3]
從數據電文證據發(fā)揮的作用看，把數據電文劃歸書證類別無疑更合適一些。書證是指以文字、圖形、符號等表示的內容證明案件真實情況的書面材料。對于書證，不論是用以記載制作的工具，還是制作的方法、表達思想的方式，都宜作擴大解釋。如用以記載書證內容的材料，就不應有任何限制，只要是能在上面表達一定的思想內容，并以此證明案件的真實情況就可以，這些用以記載的材料或物質，可以是紙張，也可以是布匹，可以是金屬板塊，也可是竹、木或在地面上。[4]在書證概念的外延上，可以把數據電文證據納入書證范疇內。我國《合同法》第10條規(guī)定：當事人訂立合同，有書面形式、口頭形式和其他形式。第11條則對書面形式作了界定：“書面形式是指合同書、信件和數據電文（包括電報、電傳、傳真、電子數據交換和電子郵件）等可以有形地表現所載內容的形式”。這里的書面形式，也是對數據電文作為書證進行了擴大解釋。
《聯合國電子商務示范法》第6條規(guī)定：如法律要求信息須采用書面形式，則假若一項數據電文所含信息可以調取以備日后查用，即滿足了該項要求。這里的“書面”要求，實質是把數據電文證據作為書證對待，以“以備日后查用”的使用功能，等同于書證的使用功能。用兩者功能等同形式，使數據電文證據達到了書證的最低要求。所謂“功能等同法”是指：無論是書面文章，還是計算機記錄，只要具有紙張文件的功能，就符合現行法律對“書面”的要求。[5]采用“功能等同法”，應將“書面”要求看做是交易形式要求層次中的最低層，只要它對紙面文件提供了明顯的可靠性、可追蹤性和不可改變性。因此，數據電文以書面形式表達的要求（被稱為“起碼要求”），不應與諸如“簽署書面”、“簽署原件”或認證之法律行為等更嚴格的要求相混淆[6]。
依功能等同法，把數據電文歸入書證一類，還帶來了另一相關問題，即有關書證的“原件”與“復本”問題。我國《民事訴訟法》第68條規(guī)定：“書證應當提交原件，物證應當提交原物。提交原件或原物確有困難的，可以提交復制品、照片、副本、節(jié)錄本�！碧峤辉囊螅承┣闆r下可以有效地規(guī)避交易當中的風險。如果將“原件”定義為初次附著于媒介上的信息，對于數據電文來講，就不可能存在“原件”，由于數據電文的復制
具有高保真性，其“復本”與“原件”之間幾乎不存在區(qū)別，因此任何數據電文的收件人，只能收到其“復本”[7]。聯合國《電子商務示范法》第8條規(guī)定：“(1)如果法律要求信息須以其原始形式展現或留存，倘若情況如下，則一項數據電文即滿足了該項要求：(a)有辦法可靠地保證自信息初次以其完成形式生成，作為一項數據電文或充當其他用途之時起，該信息保持了完整性；和(b)如要求將信息展現，可將該信息給察看信息的人。(2)無論本條第(1)款所述要求是否采取一項義務的形式，也無論法律是不是僅僅規(guī)定了不以原始形式展現或留存信息的后果，該款均將適用。(3)為本條第(1)款(b)項的目的：(a)評定完整性的標準應當是，除加上背書及在通常傳遞存儲和顯示中所發(fā)生的任何變動之外，有關信息是否保持完整，未經改變；和(b)應根據生成信息的目的，并參照所有相關情況來評定所要求的可靠性標準。”
3.數據電文證據的特征
數據電文作為證據，表現出非常明顯的特征——數字性和脆弱性。數據電文的產生過程，也是電腦等信息設備對信息的處理過程與得出運算結果的過程。在信息的運算處理過程中，所有的信息都是用數字0與1表示的，可以說數據電文的內在本質就是一系列的0、1數字的不同排列與組合，所以數據電文作為證據表現出非常強的數字性。數字性給數據電文證據帶來的一個巨大挑戰(zhàn)就是其內在的脆弱性。由于數據電文證據在電腦處理過程中可以表現為一系列數字信號，而這些數字被人為修改后，一般而言是看不出有任何改動痕跡的，這也是人們認為數據電文證據可信度不高的原因之一。另外，數據電文的產生依賴于整個電腦網絡軟、硬件系統(tǒng)。以現有的軟、硬件技術水平，還沒有完全達到十分安全的程度，而且在某些具體操作環(huán)節(jié)中會有錯誤操作的可能，這些都會造成數據電文證據內容的改變，甚至滅失。某些情況下，利用系統(tǒng)網絡本身的安全漏洞，也可以篡改數據電文的內容。數字性加上脆弱性，就會造成對數據電文作為證據能力的懷疑，即使被作為證據后，對其內容本身的可信度也會有疑問。
證據之所以成為證據，在于其內在的證明效力，載體是其外在的表現形式。數據電文作為證據，在于其可以證明某種事實的客觀性，以及證明與其他事實之間的關聯性。由于數據電文證據內在特質是數字形態(tài)的，具有脆弱性，這就為判定數據電文證據內在的客觀性、關聯性帶來了疑問。如何解決這一問題呢？實際上，對數據電文證據采用公證的方法，就是甄別其客觀性和關聯性的有效方法之一，而且公證作用可以在電子商務交易的各個方面得到積極發(fā)揮。
二、公證行為與數據電文證據的契合
依照我國《公證暫行條例》第2條規(guī)定，公證是國家公證機關根據當事人的申請，依法證明法律行為、有法律意義的文書和事實的真實性、合法性，以保護公共財產，保護公民身份上、財產上的權利和合法權益。從該法律規(guī)定可以看出，公證的核心是證明法律行為及有法律意義的文書和事實的真實性、合法性。在法律訴訟及非訴訟行為中，公證書的證明效力是最高的。我國《民國訴訟法》第67條規(guī)定：“經過法定程序公證證明的法律行為、法律事實和文書，人民法院應當作為認定事實的根據，但有相反的證據是以推翻公證證明的除外”。
數據電文證據的數字性、脆弱性，某種程度上降低了其作為合法證據的證明力。數據電文證據在認定事實的本身上，其證明力是不言而喻的，且認定事實不容懷疑。當事人對其證明力的懷疑，主要表現在其數據載體上。若公證機關對數據電文所認定的事實進行公證，這實際也是對數據電文證據的客觀性、關聯性、合法性進行的審查并證實，因此該證據可以直接作為認定法律事實的根據，有最高的證明效力。經過公證機關公證后的數據電文證據，由于有公證機關對其證明力的肯定，當事人接受的是其內在證明力，對數據電文載體的疑慮自然也就消失了。
由于數據電文證據某些情況下難以滿足書面要求中的“原件”要求，這使得很多要求使用原件的法律行為頗為不便。因為數據電文證據作為滿足最低要求的書證，最終從電腦輸出的證據形態(tài)可以說都是復本，原件僅僅是數據電文本身。雖然《電子商務示范法》第8條對原件與復本做出了功能等同的規(guī)定，但對于此方面的問題，若使公證行為契合其中，使原件與復本的法律效力等同，也就不會再有交易中關于此方面的糾紛了�！豆C暫行條例》第4條中，明確規(guī)定公證機關可以證明文件的副本、節(jié)本、譯本、影印本與原本相符。依同樣道理，若數據電文原始內容經過公證機關公證，兩者效力等同，則數據電文的復本原件問題就不會再成為電子商務推行的阻礙之一。
數據電文證據本身的數字性，使之在“涂改、更改”等方面表現出很強的脆弱性，加之網絡本身安全漏洞的存在，或者操作不當，都可能使原始的數據電文證據的內容變更，或使整個證據滅失。此種情況，對任何一方當事人而言都是不愿看到的。因此數據電文證據的備份、保全就顯得極為重要，證據保全的同時，還必須防止其內容的變更。對于數據電文證據的保全，公證機構也可發(fā)揮積極作用。數據電文證據經公證后，一般會在公證機關保留一份經過加密的數據電文復本，此復本效力與原件相同。一旦原始的數據電文證據內容變更或本身滅失，此備份的數據電文就可起到原始證據的作用。
證據保全的作用并不僅僅體現在保全最初的數據電文內容上。現今互聯網絡中的侵權案件非常多，尤其表現在侵犯知識產權，侵犯公民人身權，侵犯公民隱私權方面。由于互聯網網頁上的信息是動態(tài)更新的，所以，發(fā)生網上侵權時的取證就顯得非常重要。一旦錯失取證時機或取證手段不佳，一般情況下當事人就不會再得到有充分證明力的證據了。另外，被侵權的當事人若自行取證，由于證據的脆弱性，又面臨著侵權方對證據證明力的懷疑與否認。此種情況下，若由公證機關對網上侵權事件取證，則對侵權證據的保存、證據內在證明力都有充分的法律保障。例如南京市第三公證處就成功地對一起網上侵權案件進行了網上取證。[7]
公證機關對數據電文證據的公證與保全有積極作用，但是公證機關在進行公證或保全證據的程序上，必須做到合法、正當。公證或保全的數據電文證據，必須保證是從正常運行的電腦系統(tǒng)網絡中得到的，且該數據電文所在系統(tǒng)安全、可靠。數據電文本身操作正當、有序。只有在公證或保全過程中做到嚴密有序，并保證電腦系統(tǒng)、網絡安全可靠，此時公證或保全的數據電文證據才有充分的說明力、證明力。
三、數據電文證據的系統(tǒng)保障——網絡公證系統(tǒng)
公證機關對數據電文證據原件或復本、證據保全、網上取證等進行公證，對其法律證明力有充分的保障，但網上數據電文浩如煙海，單獨對數據電文任何一項進行公證活動，時間之長，成本之高是難以想象的。因此實施公證行為必須充分利用互聯網絡本身，才能做到事半功倍。而且網絡公證發(fā)揮的作用，并不僅僅局限于數據電文證據公證、證據保全等有關證明業(yè)務上。公證機關更可以以其作為國家認可的司法行政機關的資格，在互聯網上以獨立第三人的身份，對網絡電子商務交易各方的身份進行核實、認證、公證；對網上雙方的交易行為進行認證、公證；對當事人的電子簽名進行認證、公證；為網絡用戶頒發(fā)數字證書；為網上支付提供保障……所有這些網上服務，公證機關都可積極參與。就公證本身而言，傳統(tǒng)的公證業(yè)務范圍包含此類相關服務，在網絡上提供服務只是改變了服
務環(huán)境與服務方式，其本身的公證服務內涵并未改變。所以網絡公證既是傳統(tǒng)公證服務內容在互聯網絡上的延伸，也是傳統(tǒng)公證與現代網絡的契合。
在目前的互聯網絡交易中，正式的公證服務尚不多見，網絡中耳熟能詳的是“認證”一詞�！堵摵蠂娮淤Y金劃撥的法律指南》關于認證的定義是：“認證就是以有形方式、電子方式或其他方式對信息的認定，使接收者得以確定該信息來自所表明的來源”。嚴格地說該認證定義屬于非正式認證定義，即給票據或信息作記號，以表明來源。正式的認證形式是公證方式。
在電子商務交易中，無論是認證還是公證，其作用可表現在兩個方面：對外防止欺詐，對內防止否認。防止欺詐是防范交易當事人以外的人故意入侵而造成風險所必須的；而防止否認，則是針對交易當事人之間，可能產生的誤解或抵賴而設置的，以便在電子商務交易當事人之間預防糾紛。[7]
公證機關無論從業(yè)務范圍，還是從實際需求中，都可以電子商務交易中發(fā)揮其公證或認證作用。對數字電文證據及相關業(yè)務開展網上公證服務，這首先要在互聯網上搭建一個獨立第三人的公證業(yè)務平臺，或稱之為認證中心。一般而言，從技術角度考慮，該中心必須是建立在基于PKI體系的認證結構上。[8]PKI即公用密匙結構(Public Key Infrastructure)。同時，考慮到網絡瀏覽的實際情況，該認證中心應采用瀏覽器／服務器方式建立在基于認證中心的WWW安全平臺上。[9]這樣對用戶提供網上公證服務更為方便、有效。
由于網上公證是基于認證中心的在線服務，這樣對于數據電文證據的證明與保存就可以非常便捷地進行。交易雙方的當事人若想將達成協議的內容保存下來，只需將該協議的數據電文加密后傳送至網上公證中心，公證中心可將該數據電文加密某些特別數字標記或數字水印，使“原件”的內容不被修改。即使某一方的數據電文被人為修改，由于公證中心已對其進行過公證與保全，這樣就可以知道原始的數據電文的真實內容，如此就可保證雙方當事人之間的交易真實可靠，并防止被一方否認。
就技術上的運作而言，網絡公證在網上操作非�？旖�。當事人雙方確定對數據電文內容予以公證，只需在自己的電腦中下達一些指令，該數據電文內容就會被加密并傳送至網絡公證中心，網絡公證中心對雙方的數據核實無誤后，加入自己的數字公證，并留存一份，對此數據電文的公證即可完成，省時省力且準確性更高，而且對數據電文進行公證后，其作為有效證據的證明力就會有充分保證，避免了雙方當事人對證據問題的爭執(zhí)，這同時也降低了網上交易的風險，達到了保證交易、促進交易的目的。
收稿日期：2002-10-15
【參考文獻】
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