加班費：剪不斷，理還亂——加班費及其計算問題探討

加班費：剪不斷，理還亂——加班費及其計算問題探討

中國人民大學2001級深圳民商法研究生班 龍芝生


　　加班加點工資（以下簡稱加班費）是與企業和勞動者密切相關的一個問題。一方面，部分企業和部分勞動者希望加班加點：企業希望安排勞動者加班加點來增加生產，勞動者也希望加班加點來增加收入。但企業在安排加班加點時又想控制工資開支，尤其是實踐中有不少企業和勞動者對加班費的含義和計算方法不甚了解，更有某些企業愚弄勞動者（尤其是外來打工者）。比如：加班費計算基數打折扣，在加班費中減去工資本數，不更新制度工作時間，不發、少發加班費，強迫勞動者加班加點的惡劣現象屢見不鮮。另一方面，法律的規定還不健全，雖然國家和地方頒布了不少勞動法律法規，但是關于如何進行加班費的計算，國家、各省、各市標準不統一，難以操作。加班加點問題，真是剪不斷，理還亂！
　　考慮到勞動者的身體健康和勞動安全，加班加點原本就非勞動者所愿，也是政府應該加以限制的。一部關于工作時間立法的斗爭史就是縮短工作時間的歷史。工作時間立法產生于自由資本主義競爭時期。在工人運動的壓力下和進步的社會政治力量支持下，資產階級國家開始制定法律以限制工作日的長度。最早的勞動立法便是從工作時間開始的。在資本主義的原始積累時期，以及產業革命以后，資產階級國家經常頒布法規強迫工人為資本家超限度和超時間勞動。英國在18世紀后半期，工作日竟延長到每晝夜14小時、16小時甚至18小時。18世紀末期至19世紀初期，無產階級反對資產階級的斗爭由自發性的運動發展到了有組織和自覺的運動，工人群眾強烈要求頒布縮短工作時間的法律。1802年英國政府終于通過了一項紡織工廠童工工作時間的法律《學徒健康與道德法》。這一法律規定，禁止紡織工廠使用9歲以下學徒，并且規定18歲以下的學徒其勞動時間每日不得超過12小時和禁止學徒在晚9時至次日凌晨5時之間從事夜間工作。該法被認為是資產階級“工廠立法”開端，是一部最早的工作時間的立法，從此揭開了勞動立法史的新的一頁。在我國，勞動法出現于20世紀初期。我國在很長的歷史階段根本沒有專門的勞動法規。直到辛亥革命后，隨著中國經濟的逐步發展，工人運動的興起，勞動法才開始萌芽和發展起來。新中國的建立，使我國的勞動立法進入了一個嶄新的歷史時期。在調整勞動關系方面，頒發了大量的勞動法規，而1994年7月5日《中華人民共和國勞動法》（以下簡稱為《勞動法》）的誕生，標志著我國勞動法制建設進入了一個新階段。《勞動法》第四章“工作時間和休息休假”對工作時間和加班費作出了規定。另外，國務院和勞動部都陸續頒發了一些相關的條例和規定，明確限制工作時間和加班加點，從一定程度上保護了勞動者的身體健康。我國國務院于1995年3月25日修訂的《國務院關于職工工作時間的規定》第三條規定：“職工每日工作8小時、每周工作40小時。”我國《勞動法》第四十一條規定：“用人單位由于生產經營需要，經與工會和勞動者協商后可以延長工作時間，一般每日不得超過一小時；因特殊原因需要延長工作時間的，在保障勞動者身體健康的條件下延長工作時間每日不得超過三小時，但是每月不得超過三十六小時。”因此，從勞動立法的歷史可以看出，工人階級為勞動立法斗爭的目的之一是縮短勞動時間。
　　然而，現在常見的現象是：有些勞動者為了經濟利益想加班加點，有些企業為了生產需要延長勞動時間，真是“一個愿打，一個愿挨”，勞動者和企業都與加班加點 “剪不斷”了，這些現狀顯然與當初工人階級為了縮短工作時間而斗爭的初衷背道而馳。雖然如此，但是企業一定要依法執行加班加點制度，并且支付高于正常工作時間的工資，這也是對加班加點采取的一種限制措施。按照目前的共識，工作時間是指法律規定的勞動者在一晝夜或一周內從事生產或工作的時間，即勞動者每天應工作的時數或每周應工作的天數。勞動者每天應工作的時數叫工作日，每周應工作的天數叫工作周。工作時間作為法律范疇，既包括勞動者實際工作的時間，也包括勞動者某些非實際工作時間，例如，勞動者工作前的準備時間，下班前后的交接時間，工間歇息時間，排除動力、設備故障的短暫停工時間，女職工哺乳未滿一周歲嬰兒的哺乳時間，依法參加各種社會活動的時間等。依照法律規定，凡是勞動者在工作時間內的，用人單位必須按規定支付勞動者的勞動報酬。延長工作時間是指勞動者的工作時數超過法律規定的標準時間。延長工作時間包括加班和加點。加班是指職工根據用人單位的要求，在法定節假日或公休假日從事生產或工作；加點是指職工根據用人單位的要求，在標準工作日以外繼續從事生產或工作。加班費是指用人單位在勞動者完成勞動定額或規定的工作任務后，根據實際需要安排勞動者在法定標準工作時間以外工作的，應該按照高于正常工資的標準支付的工資，即：按規定支付的加班工資和加點工資。
　　在我國現行法律法規中，對于加班加點，用人單位應當支付高于勞動者正常工作時間工資的工資報酬，《勞動法》第四十四條作出了“貌似明確”的規定：
（一）安排勞動者延長工作時間的，支付不低于工資的百分之一百五十的工資報酬；
（二）休息日安排勞動者工作又不能安排補休的，支付不低于工資的百分之二百的工資報酬；
（三）法定休假日安排勞動者工作的，支付不低于工資的百分之三百的工資報酬。
第一種情形指的是加點，第二、三種情形指的是加班。
下面，就《勞動法》第四十四條作進一步解釋：
（一）8小時外加點：根據1995年5月1日起施行的《國務院關于職工工作時間的規定》第三條 “職工每日工作8小時、每周工作40小時。”因此，如果安排勞動者在每天8小時之外延長工作時間的，就應該按照《勞動法》第四十四條第一款支付加班費，即加班費不低于150%的工資；
（二）休息日加班：如果安排勞動者在休息日工作的，就應該按照《勞動法》第四十四條第二款支付加班費，即加班費不低于200%的工資
（三）法定節日加班：根據1999年9月18日國務院頒布的《全國年節及紀念日放假辦法》（國務院令第270號）第二條規定全體公民放假的節日由原來的7天改為10天，即：
（1）新年，放假１天（１月１日）；
（2）春節，放假３天（農歷正月初一、初二、初三）；
（3）勞動節，放假３天（５月１日、２日、３日）；
（4）國慶節，放假３天（１０月１日、２日、３日）。
也就是說，以上日期就是法定休假日，如果在以上日期安排勞動者工作的，就應該按照《勞動法》第四十四條第三款支付加班費，即加班費不低于300%的工資。
（四）計件工資時的加班加點：根據《工資支付暫行規定》第十三條規定：“實行計件工資的勞動者，在完成計件定額任務后，由用人單位安排延長工作時間的，應根據上述規定的原則，分別按照不低于其本人法定工作時間計件單價的150%、200%、300%支付其工資。經勞動行政部門批準實行綜合計算工時工作制的，其綜合計算工作時間超過法定標準工作時間的部分，應視為延長工作時間，并應按本規定支付勞動者延長工作時間的工資。實行不定時工時制度的勞動者，不執行上述規定。”
（五）綜合計算工時的加點：依據我國勞動與社會保障部2000年3月17日頒發的《關于職工全年月平均工作時間和工資折算問題的通知》：“職工全年月平均工作天數和工作時間分

別調整為20.92天和167.4小時。”因此，實行綜合計算工作時間的，如果月平均工作天數超過20.92天，或者月平均工作時間超過167.4小時的，應該視為加點，按照《勞動法》第四十四條第一款支付加班費，即加班費不低于150%的工資。
　　雖然有上面的這些規定，不少不法企業卻無視法律的規定，無視道德和生理界限，任意延長工作時間，不發、少發加班費。而尤為遺憾的是，目前我國對于加班費基數的規定在立法上還是混亂不已，沒有統一的法律依據，“越理越亂”。加班費是用加班時間乘以每單位工資標準（即加班天數乘以日工資標準，或者加班小時數乘以小時工資標準），再按《勞動法》第四十四條的規定乘以相應的倍數。但從《勞動法》第四十四條里，我們只能知道加班加點相對于正常工資的“倍數”，即：用人單位安排勞動者延長工作時間，以及休息日、法定休假日安排勞動者工作，應分別按照工資的150%、200%和300%支付加班工資，而沒有每單位工資標準（即日工資標準或小時工資標準）的規定。對于日工資標準或小時工資問題，經查勞動部于1995年5月12日頒發的《〈工資支付暫行規定〉有關問題的補充規定》：“勞動者日工資可統一按勞動者本人的月工資標準除以每月制度工作天數進行折算。”又依據我國勞動與社會保障部2000年3月17日頒發的《關于職工全年月平均工作時間和工資折算問題的通知》：“職工全年月平均工作天數和工作時間分別調整為20.92天和167.4小時，職工日工資和小時工資按此折算。”由此可知，每月制度工作天數（即月平均工作天數）明確規定為20.92天，月平均工作時間為167.4小時。那么現在的問題是要知道日工資標準，就必須知道月工資標準的規定。但在現行的關于工資支付的法律法規條款中，關于月工資標準，沒有一個統一的定義或限定，也就是說加班費基數如何計算的問題還沒有統一。國家、各省、各市標準不統一，難以操作。真是：有了倍數，卻沒有基數，加班費成了無本之木，無源之水，也正所謂“皮之不存，毛將焉附”？如此的漏洞，給一些不法企業有了鉆空子的機會，而大量勞動者卻只能吃“啞巴虧”。
說到加班費基數，有必要澄清幾個有關工資的概念，這也是目前“理還亂”的根本原因。勞動法律規范中有關工資管理的法規經常出現工資標準、標準工資、基本工資、職務工資、崗位工資、標準工資和職務工資等概念，常使人越看越糊涂，但實際上它們之間沒有本質區別。工資標準（又稱工資率）是指按單位時間（時、日、周、月）規定的工資金額，它表示了某一工資等級或工作（職位、崗位）在單位時間上的工資報酬水平，是計算職工應得工資額的基礎。職務工資和崗位工資是指某一職務或某一崗位在單位時間的工資標準。標準工資（亦稱基本工資）是指職工在法定時間內完成勞動定額（工作量、工作任務）或實際工作時間，按照既定的工資標準計付的實得工資。一般在正常的情況下，標準工資金額與工資標準金額相同。而實際上，這些關于“工資”的名稱沒有多少意義，應該將這些名稱統一并簡化。
　　就算不管概念的五花八門，單就加班費計算基數的規定，國家、各省、各市加班費基數的標準也是不統一的，是叫人無所適從的，用“理還亂”來形容一點都不夸張。請看下面各種關于工資（即加班費基數）的規定的摘要：
　　第一種：根據勞動部于1995年8月4日頒發的《關于貫徹執行〈中華人民共和國勞動法〉若干問題的意見》第53條規定：“勞動法中的‘工資’是指用人單位依據國家有關規定或勞動合同的約定，以貨幣形式直接支付給本單位勞動者的勞動報酬，一般包括計時工資、計件工資、獎金、津貼和補貼、延長工作時間的工資報酬以及特殊情況下支付的工資等。‘工資’是勞動者勞動收入的主要組成部分。勞動者的以下勞動收入不屬于工資范圍：（1）單位支付給勞動者個人的社會保險福利費用，如喪葬撫恤救濟費、生活困難補助費、計劃生育補貼等；（2）勞動保護方面的費用，如用人單位支付給勞動者的工作服、解毒劑、清涼飲料費用等；（3）按規定未列入工資總額的各種勞動報酬及其他勞動收入，如根據國家規定發放的創造發明獎、國家星火獎、自然科學獎、科學技術進步獎、合理化建議和技術改進獎、中華技能大獎等，以及稿費、講課費、翻譯費等。”這里“工資”中包括了“延長工作時間的工資報酬”即加班費，顯然《勞動法》第四十四條也適用該條規定，也就是說用包含加班費在內的工資作計算加班費的基數，正如計算機程序設計中的“死循環”，這不是很明顯的邏輯錯誤嗎？所以該規定里的“工資”概念不能用作計算加班費的基數。
　　第二種：根據國家統計局于1990年1月1日發布的《<關于工資總額組成的規定>若干具體范圍的解釋》的第五條：“（一）標準工資是指按規定的工資標準計算的工資（包括實行結構工資制的基礎工資、職務工資和工齡津貼）。（二）非標準工資是指標準工資以外的各種工資。”該解釋用“標準工資”作計算加班費的基數，但沒有考慮工資變動情況，而實務中，工資變動是很常見的。
　　第三種：廣東省勞動廳關于轉發勞動部《對＜工資支付暫行規定＞有關問題的補充規定＝的通知：“三、在法定休假節日安排勞動者工作的，當天加班工資按如下辦法計算：(1)實行月、周工資制的，根據法定工作時間折算出日工資標準，用日工資標準乘以300%得出當天應發的加班工資。舉例：某職工合同規定月工資標準800元，所在企業實行五天工作制，日工資標準為800／21.5＝37.2(元)。法定休假節日加班工資是37.2×300％＝111．6(元)。”該通知用“合同規定月工資標準”作計算加班費的基數，這個規定同樣沒有考慮工資變動情況。
　　第四種：2003年4月1日起執行的《上海市企業工資支付辦法》用“假期工資的計算基數”來作計算加班費的基數。該辦法第九條規定“勞動者在依法享受婚假、喪假、探親假等假期期間，用人單位應當按國家規定支付假期工資。假期工資的計算基數按以下原則確定：（一）勞動合同有約定的，按不低于勞動合同約定的勞動者本人所在崗位（職位）相對應的工資標準確定。集體合同（工資集體協議）確定的標準高于勞動合同約定標準的，按集體合同（工資集體協議）標準確定。（二）勞動合同、集體合同均未約定的，可由用人單位與職工代表通過工資集體協商確定，協商結果應簽訂工資集體協議。（三）用人單位與勞動者無任何約定的，假期工資的計算基數統一按勞動者本人所在崗位（職位）正常出勤的月工資的70%確定。”第（一）款和第（二）款還可以，但第（三）款真是“和尚打傘——無法無天”：在用人單位與勞動者無任何約定時，計算基數按“正常出勤的月工資的70%確定”！為什么是正常出勤的70%？公然打“七折”的依據是什么？
　　第五種：也就目前最合理的一種，2002年10月廣州市協調勞動關系三方會議經過廣州市勞動社會保障局、市總工會、市企業家協會分別代表政府、職工、企業，就加班工資的計算基數進行了平等協商，最終確定了一個比較有操作性的規定。廣州市勞動和社會保障局于2002年12月5日對外頒布了《關于企業職工加班、加點工資計算基數有關問題的通知》（穗勞社工[2002]14號）文，對企業職工加班管理方面做了明確的規定。明確企業加班費基數的5種計算原則，其中，勞動者加班費基數不得低于勞動者本人日工資或小時工資折算數。這

5種原則的具體內容是：
（1） 勞動者加班工資基數由用人單位與勞動者依法協商確定，但應不低于勞動合同約定的勞動者本人日工資或小時工資折算數；
（2） 用人單位支付給勞動者本人的實際工資額高于勞動合同約定工資額的，加班工資基數應在勞動者本人上月實際工資與勞動合同約定工資的范圍內商定；
（3） 勞動合同無約定工資的、應以勞動者本人上月實際工資為基數；
（4） 實行計件工資的，以法定工作時間的計件單價為加班工資基數；
（5） 加班工資基數低于本市當年最低工資標準的，應以日、時最低工資標準為加班工資基數。
當然，各省各市，遠不止這五種規定，由國家對此進行統一立法，是十分的必要，也應該是切實可行的。在目前五花八門的規定中，相對來說第五種規定，即廣州市《關于企業職工加班、加點工資計算基數有關問題的通知》（以下簡稱《廣州通知》）的規定是最民主、最科學、最具可操作性的。
　　首先，《廣州通知》的民主特點與它的產生機制有關。該通知由廣州市勞動社會保障局、市總工會、市企業家協會分別代表政府、職工、企業進行了平等協商而制定的。從第（2）項原則可以看出該通知是平等協商，互相妥協的結晶。《廣州通知》雖然只是個通知，但它卻是一個法制社會所必需的，真正體現了“三個代表”，是真正的民主產物。
　　其次，《廣州通知》的科學性在于明確中不泛靈活性。第（3）項原則規定了無約定時的處理辦法，以杜絕某些企業不簽勞動合同或者拖延簽訂勞動合同。該通知與現行法律法規的規定沒有發生抵觸。考慮到低收入人員的實際情況和國家法律對最低工資標準的規定，該通知第（5）項原則中明確規定“加班工資基數低于本市當年最低工資標準的，應以日、時最低工資標準為加班工資基數。”
　　最后，《廣州通知》的可操作性在于對各種情況進行了分別規定，而又互為補充，互不矛盾。該通知跳出關于工資構成的復雜性，以用人單位與勞動者協商為主；無約定時，以上月實際工資為基數；第（4）項原則對實行計件的也進行了規定。其可操作性妙不可言。
　　美中不足的是第（2）項原則，當“用人單位支付給勞動者本人的實際工資額高于勞動合同約定工資額的”，加班工資基數仍需勞動者與企業協商，對勞動者來說往往處于不利地位；而對企業來說，增加了每月的工作負擔和矛盾。最好是能事先確定一個比例，比如，加班工資基數定為勞動者本人上月實際工資與勞動合同約定工資的平均值。
　　綜上所述，對于目前計算加班費的混亂局面，實有必要推廣《廣州通知》的作法，最好是通過立法形式予以統一規定，并把對于“工資”構成和名目繁多的“工資名稱”的規定予以取消，使復雜的工資統一化、簡單化，這樣一來，不論是勞動者，還是企業，對加班費問題，就不會感覺“理還亂”了。




參考資料：
1. 《勞動法》 關懷 主編. —北京：中國人民出版社，2000（21世紀法學系列教材）
2. 《用人單位勞動法操作實務》 左祥琦 編著. —北京：法律出版社，2002.5
3. 《中華人民共和國勞動法編注》 紀明 編. —北京：中國法制出版社，2003.11
4. 《中華人民共和國勞動和社會保障法律法規實用指南》 楊光 主編.—北京經濟管理出版社，2002
5. 《勞動糾紛法律解決指南》李顯東 主編.—北京：機械工業出版社，2003.8

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