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論我國公司治理問題產生的法學理論基礎
論我國公司治理問題產生的法學理論基礎孫玉欣 陳慶云
摘要：公司治理問題在世界范圍內備受關注，良好的公司治理可樹立市場信心。許多國家把公司治理做法作為提高經濟活力的途徑，從而增強整個經濟的績效。我國在實踐公司治理方面也存在許多問題，只有從法學理論方面剖析解決這些問題，才能更好地指導公司治理實踐，促進我國公司健康發展。
關鍵字：公司治理制度缺陷范疇理念
一、公司治理的范疇
國內對公司治理的研究起步較晚，一些知名學者率先在國企改革的研究性文章中使用了這一概念。目前，在理論界、金融界等對公司治理、公司治理結構、公司治理機制等一些基本概念仍存在一些混淆。國內理論界對公司治理具有代表性的定義有錢穎一、吳敬璉、費方域、李維安的觀點。
錢穎一認為，公司治理是一套制度安排，公司治理結構應該包括三個方面：如何配置和行使控制權；如何監督和評價董事會、經理人員和職工；如何設計和實施激勵機制。他提出，只有利用這些制度之間的互補性來降低代理成本才能形成良好的公司治理結構。
李維安認為公司治理有廣義和狹義之分。狹義的公司治理，是指所有者（主要是股東）對經營者的一種監督與制衡機制，其主要特點是通過股東大會、董事會、監事會及管理層所構成的公司治理結構的內部治理；廣義的公司治理則是通過一套包括正式或非正式的內部或外部的制度或機制來協調公司與所有利益相關者（股東、債權人、供應者、雇員、政府、社區）之間的利益關系。
從以上幾種觀點就可以看到，視角不同就會有不同的治理范疇，當前學術界對公司治理的范疇還沒有一個統一的科學界定。隨著經濟的發展，公司治理的研究領域逐步向多學科交叉領域延伸，涉及管理學、經濟學、法學、社會學等諸多學科，必然會形成一個多視角、多層次的公司治理范疇。然而，從法學的視角來看，公司的治理范疇涉及到法學學者對公司治理本質的認識，涉及到法學研究這一問題的范圍和著力點。也可以說，公司治理所要解決的問題決定著公司治理的研究范疇，因此，公司治理的范疇是公司治理研究的重要內容和首要問題。但是從目前的研究文獻來看，法學界對這一問題的關注還是比較少的。
二、公司治理與公司治理架構的關系
目前無論是實務界還是理論界在公司治理有關概念的使用上都存在著混淆的現象，公司治理與公司治理結構是既存在著緊密聯系，但又有所區別的概念。 第一，公司治理是協調公司與所有者利益相關者之間關系的一系列制度安排，既包括股東大會、董事會、監事會和經理層之間相互制衡形成的內部治理，也包括可以對公司內部經濟主體產生激勵約束作用的外部治理。
第二，公司治理結構是主要協調股東大會、董事會、監事會和經理層之間的權利義務的制度。它具體表現為股東會、董事會、監事會、經理層的組織規則、議事規則、決策程序，以及董事、監事、高級管理人員的權利義務關系。公司治理包含公司治理結構，后者是前者的重要組成部分。
三、目前我國公司治理存在問題的法學理論基礎
第一，董事和董事會制度方面的不足
1．法人董事的任職資格和董事職務的解任未明確在董事的任職資格問題上，一個較有爭議的問題是法人能否擔任公司董事？現行《公司法》對此缺乏明確的規定，中國證監會頒布的《上市公司章程指引(2006年修訂)》規定只能由自然人擔任上市公司董事，但由于其規范的效力層級比較低，且該規定并不能及于所有的公司類型，因此對這一問題至今仍有爭議，形成了兩種對立的觀點，即“肯定說”和“否定說”。“肯定說”認為，從法律上賦予法人可以擔任董事的資格，并不會影響董事的選任和董事會職權的行使，也不會影響相關法律的適用，實際上卻有利于維護法人股東的合法權益，并有利于監督和約束法人行為，追究法人董事的法律責任，增加第三人獲得損害賠償的途徑。“否定說”則認為，公司法關于董事的資格、權利和義務都是針對自然人制訂的，并且法人擔任董事會造成法人和自然人的責任不分，不符合現代企業制度“權責明確”的基本原則。
現行《公司法》中對董事、監事和高級管理人員的任職資格作了具體規定，但對不符合任職資格的法律后果、解任程序等問題的規定不夠完善。對立法的這一缺陷，有人認為，公司董事、監事和高級管理人員的法定任職資格的立法目的是為了對內保護公司財產和股東權益，對外保障公司債權人的利益和交易安全。因此，有必要進一步審視相關條款的具體規定，區分在不同階段不具備任職資格的董事、監事和高級管理人員行為的效力，建立相應的解任程序。 2．獨立董事制度運行現狀不容樂觀 1)獨立董事提名受大股東操控現象嚴重。《2009年中國上市公司100強公司治理評價》報告指出，100強公司中，對提名獨立董事持股比例的規定，有66%的上市公司規定是1%．有13%的上市公司甚至將這一比例規定在3%或以上，還有20%多的上市公司甚至沒有明確的相關規定。看來中小股東希望在董事會中選出自己代言人的愿望，近期難以實現。這也反映了獨立董事很難“獨立”于大股東。
2)獨立董事人員構成不理想。根據上述報告發現，獨立董事的職業背景分布從比例來看，教授、副教授、講師（不含會計專業）占披露獨立董事的40%左右，會計專業和法律專業占13%左右，盡管比例相對較大，但對于上市公司獨立董事的需求來說，會計和法律人才相對需求來說仍然是比較稀缺的。公務員不允許在上市公司擔任獨立董事，但統計中出現了法官和檢察官，證券監督委員會沒有進行審核。另外對于獨立董事人數不符合要求的上市公司也沒有相應的處罰措施。
3)獨立董事的實際運作仍待改進。調查報告顯示，從獨立董事發表過獨立意見的數量看，60%以上的獨立董事沒有履行過發表獨立意見的義務，有35%的獨立董事不能參加任職公司的全部董事會會議，甚至有獨立董事基本不出席董事會會議，而是委托他人行使權力，從這些資料我們可以看出，獨立董事制度的實際運作情況與證監會移植獨立董事制度以“進一步完善上市公司的治理結構，促進上市公司規范運作”的初衷相去甚遠。
公司獨立董事制度產生于美國，該制度在美國的存在是由美國特殊的公司治理結構和特殊的司法制度所決定的。我國現有的社會經濟環境暫時并不適宜強制移植該制度。我國的股權結構比較特殊，與美國公司的股權結構大相徑庭；獨立董事與我國現行公司治理結構中監事會的職能相互重疊，容易產生“搭便車”的心理，兩個機構之間的扯皮、推諉很可能將僅有的一些監督績效降低為零：獨立董事制度并不能解決國有股“一股獨大”的問題。因此，在我國現有的經濟土壤之中并不適宜生長，提高監事會的法律地位、擴大監事會的職權，才是我國公司治理結構中監督機制改革的發展方向。
第二，對中小股東權益保護不足
1．中小股東知情權被侵害
我國上市公司并沒有嚴格按照法律法規進行信息披露，維護股東的知情權。部分上市公司存在主觀違規和非主觀違規兩類情況。主觀違規是上市公司故意隱瞞信息，而非主觀違規則是上市公司在信息管理方面的制度不健全，集中表現在臨時公告中對應該披露的信息披露不充分、不及時以及披露程序不妥。另外，股東在完成出資后，已不可能再對公司的財產享有最直接的支配權，尤其弱小的中小股東不能直接參與公司經營管理，對公司經營狀況漸漸陷入模糊不清的狀態，加之我國立法對信息公開制度的立法和實踐都存在很大缺陷。這樣就造成在實踐中大股東、董事會及經理層對中小股東知情權的侵害，進而損害其合法權益。
2．派生訴訟制度未能有效實施
在我國的公司治理實踐中，盡管相關法律對公司內部結構有明確規定，對股東、董事、經理、監事的權利義務的規定也很清楚，但由于股權內涵不甚清晰、個人自律意識不到位，且內部監督制約機制形同虛設等原因，使得法定的公司治理結構難以達到預期的目的，大股東“掏空”公司的情況時有發生。雖然法律確立了股東訴訟制度，實踐中也出現了一些股東訴訟案例，但由于案件本身的影響力有限，不能真正觸及大股東及相關公司高管的“痛處”。同時，我國許多上市股份公司由國有企業改制而成，上市公司中國有股一股獨大，在大股東控制下，公司的管理層成了大股東的代言人，而國有股的主體虛位又使其幾乎不受任何人的監督，內部人控制現象非常嚴重；在實踐中，大部分股東因派生訴訟的收益小且訴訟成本太大的特征而不愿意為公司利益提起派生訴訟；在我國的傳統文化中又沒有好訴的風氣；現實中存在著司法腐敗、法院的官僚作風，普通民眾視訴訟為訴累，一般不到萬不得已不會去打官司，更不用說并不是為了自己的利益，而是為了由眾多股東組成的公司利益而去主持正義。因而也就談不上發揮法律應具有的社會規制作用。
3．中小股東的參與決策權很難實現
從目前實際情況看，中小股東的權力行使空間實際很小。在股東大會上提出臨時提案和提議召開董事會臨時會議是股東在必要的情況下行使股東權力、糾正管理層行為的兩個重要渠道。但這一愿望目前還難以實現。在股東有權提議召開董事會臨時會議方面，根據調查報告顯示，雖然71%的中國百強上市公司在其章程中作出了與《公司法》完全相同的規定，但沒有發現哪家企業向前邁進了一步，降低一點對股東提議召開董事會臨時會議所需持股比例的限制。有78%的公司按照《公司法》的有關規定，將“股東提出臨時提案的條件”確立為單獨或合并持有公司股份的3qo．94%的樣本公司規定“單獨或合并持股10%以上的股東可以提出召開臨時股東大會”。考慮到公司規模等因素，對于我國中小股東而言，股東提案權、股東大會召集權的門檻仍然較高。有關樣本研究證明，上市公司從第五大股東開始，只有1成多點的股東能夠超過這個門檻。第五大股東往往是公司的發起股東，他的利益與公司控制性股東是相當一致的，因此絕大多數流通股股東沒有可能達到這個門檻，而讓流通股股東聯合起來的情況也不理想。研究證明，即使把前10位流通股股東聯合起來，仍然也有6成半的公司難以讓流通股股東獲得提案資格。
第三，職工參與制度
我國目前職工參與公司治理的方式包含以下幾種形式：(1)通過職工代表大會參與公司治理，這也是權限最為廣泛，普及程度最高的一種方式；(2)通過監事會參與公司的監督管理；(3)通過監事會參與公司的經營決策；(4)職工持股制度。
這幾種參與方式存在以下幾個問題：
1．對職工代表大會的權限沒有明確的規定。
《公司法》與之前的《全民所有制企業法》最大的區別在于對職工代表大會權限的規定。雖然《公司法》也規定公司通過職工代表大會參與企業民主管理，但是對于職工代表大會的權限卻沒有明確規定，僅指出職工代表大會有權選舉職工董事和職工監事參與企業的經營和管理。對于不設置職工代表大會的企業，《公司法》沒有規定懲罰措施。換言之，公司可以設置職工代表大會，也可以不設置。這勢必會導致大量的私營公司不設置職工代表大會，或者設置了職工代表大會也不能夠真正履行職責，從而使公司法的規定淪為一紙空文。
2．職工董事和職工監事制度的立法缺陷
在職工董事的規定上，只規定公司可以設置職工董事，但是沒有做出強制性的規定。也就是說僅僅為職工董事出現在董事會中增加了可能性，至于是否真正會出現則要看股東們的選擇。同時，公司法中沒有明確規定職工董事和職工監事與其他的董事和監事法律地位。另外職工董事和職工監事的權利保障和權利救濟的相關規定缺失。
四、結語
回顧公司治理的科研成果，我們可以從中看到公司治理研究的發展和面臨的問題，同時，也可以看到取得的成就和不足。只有我們從法學理論層級分析這些問題出現的原因，才能從立法、司法層次上進行有效地改革和完善。這樣，隨著公司治理水平不斷提高，我國市場經濟條件下的企業一定會有長足的發展，中國的經濟、社會面貌也會產生更大的變化。（作者單位：云南財經大學法學院）
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