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試論業主委員會與物業管理公司的定位
如何為業主委員會與物業管理公司定位是多年來長期困繞物業管理行業健康發展的一個懸而未決的重大核心問題，準確科學地為業主委員會與物業管理公司定位，明確業主委員會與物業管理公司各自的法律地位，奠定物業管理立法的基石，是我國建立業主自治自律與物業管理公司專業化管理相結合的物業管理體制必不可少的基礎，也是培育和規范物業管理市場的首要前提和必然要求。業主委員會與物業管理公司的定位問題早在一九九九年五月的全國物業管理工作深圳會議上，國家建設部宋春華副部長就已經尖銳地提出來，物業管理行業的業內人士為之進行了艱辛困苦的追尋和探索，但至今為止卻沒有尋求到一個解決業主委員會與物業管理公司定位問題的根本良方。之所以沒有找到這個良方的最根本的重要原因在于尋求方法上的偏差。部分人僅僅局限于從自身的物業管理實踐經驗進行提升和挖掘，還有一部分人也只是從經濟管理的理論中探索和推敲；卻恰恰忽視了業主委員會與物業管理公司的定位從本質上說是一個法律的范疇，必須依據我國現行的法律，從法律的基本規定以及立法原意中進行追尋和探索。因而造成了物業管理行業的業內人士一頭霧水，不知所措，處于一個既感到定位問題很重要，又無可奈何的尷尬局面，找不到一個根本的出路來。本文試圖從法律的層面上，從一個全新的視角出發，通過對我國民法中建筑物致害的責任主體的立法原意的剖析，借鑒國外以及我國港澳臺地區的成熟經驗，運用建筑物區分所有權理論，從而依法準確合理地確立業主委員會作為區分所有建筑物的管理人的法律地位，確立物業管理公司作為區分所有建筑物的管理服務人的法律地位，以徹底解決業主委員會與物業管理公司的定位問題。
在物業管理活動中業主、業主委員會以及物業管理公司是構成了物業管理法律關系的最主要的民事主體。那么，物業管理的這些民事主體的法律地位究竟為何呢？從全國人大立法機關正在起草和審議的《中華人民共和國物權法（草案）》中所設立的建筑物區分所有權法律制度來看，物業管理的實質就是區分所有建筑物的管理，很明確業主的法律地位就是建筑物區分所有權人。但這個法律制度并沒有直接對業主委員會和物業管理公司進行明確的法律定位，而設定了區分所有建筑物管理人和區分所有建筑物管理服務人這兩個法律地位。那么，對于業主委員會和物業管理公司究竟誰擁有區分所有建筑物管理人的法律地位？誰又擁有區分所有建筑物管理服務人的法律地位？我們必須對此有一個清楚、準確、合理、科學地定位，因為這直接涉及到物業管理民事主體的權利與義務，關系到物業管理行業的健康發展。為了清楚、準確、合理、科學地給業主委員會和物業管理公司作出法律定位，我們不妨先從我國民法對管理人的立法原意進行如下的探討和剖析。
管理人這個詞語的法律概念最早是出現在我國民法通則之中的。《中華人民共和國民法通則》第一百二十六條規定：“建筑物或者其他設施以及建筑物上的擱置物、懸掛物發生倒塌、脫落、墜落造成他人損害的，它的所有人或者管理人應當承擔民事責任，但能夠證明自己沒有過錯的除外。”這條法律將建筑物致害的責任主體確定為“所有人或者管理人”，對于建筑物所有人的法律地位是比較清晰的，這就是我們常在物業管理活動中被稱為業主的建筑物區分所有權人。由于這條法律確立了管理人責任主體的法律地位，因而在《中華人民共和國物權法（草案）》里，管理人就被直接納入了建筑物區分所有權的法律制度之中。那么，管理人的立法原意究竟是什么？只有明確了我國民法對管理人的立法原意，才能正確確立物業管理活動中業主委員會和物業管理公司的法律地位，才能依法均衡業主、業主委員會以及物業管理公司的權利義務，促進物業管理的健康發展。
對于這種建筑物致害的責任主體，各國的見解是不同的。大多數大陸法系國家規定，只有建筑物的所有人才能成為建筑物致害的責任主體。例如，《法國民法典》第一千三百八十六條就只規定“建筑物的所有人”對于建筑物的保管或建筑不善的致害承擔責任。此外，比利時、墨西哥、秘魯、阿根廷、智利、巴西等國家均采用此立法例。而且，這些國家在規定所有人對受害人直接承擔責任的同時，還賦予所有人對其他對于損害的發生有過錯的人的追償權。這種立法例的根據是，受害人通常無從發現和弄清事實上究竟是誰對于建筑物的失修或建造瑕疵負有過錯，因此允許受害人直接對所有人起訴是公平合理的。
德國、日本、意大利等少數大陸法系國家規定了建筑物致害的多元責任主體。依據《德國民法典》第八百三十六至八百三十八條的規定，建筑物倒塌致害的責任主體有以下四類：1.自主占有人，即作為自己所有而占有物的人；2.前自主占有人，即倒塌或剝落是在土地的前占有人的終止占有的一年內發生者由前占有人負責；3.建筑物占有人，即因行使某項權利而占有他人土地上的建筑物或工作物的占有人，其代替土地占有人負責；4.建筑物保養義務人，即為占有人承擔保養建筑物或與土地相聯的工作物，或由于自己享有用益權而應保養建筑物或工作物的人，與占有人負相同的責任。依據日本民法第七百一十七條規定，工作物致害的責任主體原則上是占有人，但占有人對于防止損害發生已盡到必要注意時，則例外地由所有人負賠償責任。不論所有人還是占有人負責，其承擔責任后均可對實際引起損害的責任人行使追償權。依據意大利民法，原則上只有所有人是責任主體，但當倒塌致害發生在用益權人的占有期間時，則由所有人與占有人負連帶責任。
在英美法，建筑物致害責任主體原則上是占有人。根據是占有人直接地控制和監管著建筑物，因此，也有義務承擔建筑物致害的責任。美國侵權法在建筑物致害方面的責任主要與財產的占有和控制相聯系，而與所有權沒有什么關系。也就是說，占有和控制決定責任，誰占有和控制著房屋，誰就有責任將其管好。但也有例外：1.享有終身產權的人（相當于大陸法系上的用益權人）對其享有終身產權的建筑物致害承擔責任，因為通常情況下這些建筑物由他占有著；2.出賣人，一般情況下房屋的出賣人在喪失占有后對房屋的倒塌不再負責任，但當其另有約定或出賣人有欺詐行為時則由出賣人負責。
從各國對建筑物致害責任主體的法律規定，可以明確確定建筑物致害責任主體，應該是：1.建筑物的所有人；2.建筑物的占有人；3. 建筑物保養義務人。
我國民法在對建筑物致害的責任主體的立法中，借鑒了國外立法的成熟經驗，采取了法國式的立法體例，實行了單一制的責任主體制度。在《中華人民共和國民法通則》第一百二十六條中規定，建筑物及其他設施造成損害的責任主體是“所有人或管理人”。盡管我國民法的這條法律規定從字面上看是“所有人或管理人”，但所反映的實質仍然是屬于“所有人”的單一制責任主體。
我國民法規定的所有人指對建筑物或其他設施享有占有、使用、收益和處分權的人。損害發生時不管所有人是否直接現實地占有建筑物或其他設施。也不管其成為所有人的時間長短，均不妨礙由所有人承擔責任。即使損害發生于出借、保管、出租、出典等期間，所有人并未實際占有所有物，但仍由所有人承擔責任。
我國民法在建筑物致害責任主體所規定的管理人是指依照法律、法規或行政命令對特定建筑物或其他設施享有固
定的帶有永久性的經營管理權的人。管理人是依照法律、法規或行政命令直接產生的，不同于當事人以出租、出借、出典等法律行為自愿設定的占有人（如承租人、借用人和典權人）。管理人的存在是我國社會主義國家國有財產所有權與管理權兩權分離的結果。我國國有的建筑物或其他設施一般授予國有企業、事業單位或機關團體進行管理，被授權的單位享有占有、使用、收益甚至處分的權利。這種享有管理權的人就是我國民法中的所謂“管理人”。所以，管理人在我國民法立法的原意上應該是指享有占有、使用、收益甚至處分權利的建筑物管理者，是指基于所有人授權或者其他法律事由而對建筑物取得法律上或事實上的占有，以及承擔維護保養義務的人。從這個立法原意上顯然管理人仍然是等同于具有所有人權能地位的，并且在建筑物保養義務的程度上也相當于占有人的法律地位。
我國民法在建筑物致害責任主體規定“所有人或管理人”承擔建筑物致害責任的立法根據在于，建筑物或其他設施致害的終極原因往往是建造或管理有缺陷。建造和管理往往又是一種復雜的過程。物業管理公司雖然承擔有一定的管理服務責任，但這種管理服務責任是通過與業主委員會所簽訂的物業管理服務合同獲得的，并不是天生具有的，而且這種管理責任也是有限度的，是全部管理責任其中的一部分。因為物業管理服務合同不能也不可能將建筑物致害的全部管理責任都囊括在內，例如，建筑物建造缺陷而造成的損害，其責任人可能是建筑物的開發建設單位，也可能是設計者、承建施工者或前所有人，過錯情形可能是設計者設計不合乎規范，也可能是承建施工者偷工減料或者馬虎草率，也可能是前所有人管理不善的缺陷形成的，甚至可能是占用人野蠻使用形成的，這些因素是根本不可能在物業管理服務合同中約定由物業管理公司來支配控制，除了業主、業主委員會之外往往其他民事主體（如物業管理公司）是不可能左右控制或徹底解除的。何況，當物業管理公司違反物業管理服務合同的約定，沒有盡到合同所約定的管理服務責任，就應該以合同違約來承擔管理服務責任。但是，業主委員會的管理責任卻是天生具有的，物業管理公司的管理服務是由其按合同約定的，而合同沒有約定的管理責任顯然仍然由業主委員會所保留，業主委員會有保留管理責任的權利，自然就要有承擔管理責任的義務，理應成為合法的管理人。根據過錯責任原則，誰有過錯誰就應該承擔責任。既然業主委員會沒有將全部管理責任通過物業管理服務合同交給物業管理公司，自然物業管理公司就不可能承擔全部管理責任。否則，讓物業管理公司作為管理人承擔責任，就有悖公平正義的民法基本原則，不符合我國民法對管理人的立法本意。
由于物業管理公司具有“管理”二字，而物業管理公司又從事的是物業管理活動，因此，通常人們往往都會望文生義地將物業管理公司誤解為建筑物的管理人。其實這是“管理”二字給人們造成的一種錯覺。從管理人的法律概念來看，物業管理公司首先不享有對建筑物的占有、使用、收益甚至處分的權利；其次，沒有享有對特定建筑物的“固定的”“帶有永久性”的經營管理權。相對比較之下，業主委員會則具有固定的帶有永久性管理權的性質，因為建筑物存在，就必須對區分所有建筑物行使管理權，雖然業主委員會要經過換屆選舉，但“鐵打的營盤，流水的兵”，業主委員會委員的人選更迭并不會影響業主委員會的存在，業主委員會作為管理團體是永久性伴隨著區分所有建筑物而存在的。業主委員會是由全體業主選舉產生的，代表全體業主合法權益的群眾性自治自律組織，其民事責任由全體業主承擔。而全體業主擁有對建筑物的占有、使用、收益甚至處分的權利，自然從責任與權利的主體都是一致。如果使管理人的地位空置，就會在司法實踐中因管理人的真空，而錯誤地將物業管理公司作為管理人，使物業管理公司代人受過。顯然這樣就將物業管理公司放在了一個權利與義務不均衡的地位上，勢必不利于物業管理行業的健康發展。相反將業主委員會放在管理人的地位上，由全體業主承擔區分所有建筑物管理的整體責任，不僅直接體現了業主自治管理的權利，而且也平衡了業主自律的義務責任。
鑒于我國物權法仍然在起草和審議階段，而且物權法所設定的建筑物區分所有權法律制度并不完善，因此，我們在此有必要對各國以及我國港澳臺地區的有關建筑物區分所有權所涉及到的管理人以及管理服務人的法律條款進行借鑒和探討。
各國以及我國港澳臺地區的有關建筑物區分所有權的法律條款通常都將管理人作為區分所有權人大會（即物業管理活動中的業主大會）的召集人。如《德國住宅所有權法》第二十四條規定：“住宅所有權人會議，每年至少由管理人召集一次。”《瑞士民法典》第七百一十二條中規定：“除另有約定外，樓層所有人大會由管理人召集并主持；”《日本建筑物區分所有權法》第三十四條中規定：“集會由管理人召集；”“管理人至少每年應召集一次集會”。實際上在物業管理活動中，區分所有權人會議、集會或業主大會都應該是由業主委員會負責召集的。因此，從管理人召集業主大會的職責來看，是等同于業主委員會的。除此以外，管理人的權利義務也等同于業主委員會。如《德國住宅所有權法》第二十七條中規定：“管理人的權利義務如下：（1）執行住宅所有權人會議的決議并監督住宅規則的執行；（2）采取必要措施保存及修繕共有物；（3）在緊急情況下，采取其他保存共有物的措施；（4）管理共有基金。”《意大利民法典》第一千一百三十條規定：“管理人應當：（1）執行共有人大會通過的決議；（2）制定共有財產的使用規則，為公共利益提供服務從而使共有人能夠更好地享有共有財產；（3）征收各種費用，分攤為建筑物共有部分的正常維修和公共服務支出的必要費用；（4）完成保全建筑物共有部分固有權利的行為。最后，年終時，管理人應當報告管理帳目。”
我國香港地區的《多層大廈（業主立案法團）條例》規定，依法成立了業主立案法團，大廈各分層業主在該大廈所享有的權利、權力、利益和所負的責任，便都交給業主立案法團去運用和執行。因此，當大廈周圍出現山體滑坡，業主立案法團就應該承當維修和賠償的責任。這實質上就是由業主立案法團擔當著區分所有建筑物管理人的角色。而這個業主立案法團就相當于我們物業管理活動中的業主委員會。在我國澳門地區，針對由樓宇或其他工作物造成之損害，《澳門民法典》第四百八十五條明確規定：“一、樓宇或其他工作物因建造上之瑕疵、保存上出現缺陷而全部或部分倒塌者，該樓宇或工作物之所有人或占有人須對由此而造成之損害負責；但證明其本身無過錯，又或證明即使已盡應有之注意義務亦不能避免該等損害者除外。二、基于法律或法律行為而對樓宇或工作物負有保存義務之人，須代該樓宇或工作物之所有人或占有人對完全因保存上出現缺陷而造成之損害負責。”《澳門民法典》的這條法律規定實際上明確了建筑物致害的責任主體是建筑物的所有人、占有人、以及負有保存建筑物存在義務之人。其中負有保存建筑物存在義務之人就是《澳門民法典》第三卷物權的第五章分層所有權中法律所規定的，由分層建筑物所有人大會所選舉出的管理機關。根據《澳門民法典》第一千三百五十四條規定：“管理機關系由一名或多名管理人組成。”第一千三百五十五條規定：“管理機關系由分層建筑物之所有人大會選出及免職”。顯然分層建筑物所有人大會所選舉出的管理機關實際上就是我們在
物業管理活動中業主大會所選舉出的業主委員會。
在全國人大立法機關起草審議的《中華人民共和國物權法（草案）》也是按照各國及我國港澳臺地區的上述法律條款的立法精神來設定建筑物區分所有權法律制度的。如在《中華人民共和國物權法（草案）》第一百零七條規定：“區分所有權人會議由管理人召集。”第一百一十二條規定：“管理委員會和管理人的職責如下：（一）共用部分的清潔、維護、修繕及一般改良；（二）區分所有權人共同事務的建議；（三）區分所有權人和專有部分占有人違規行為的制止；（四）區分所有建筑物及其周圍環境的維護；（五）收益及其他經費的收支、保管及使用；（六）區分所有權人會議決議的執行；（七）管理規約、會議記錄等文件的保管；（八）管理服務人的委任、雇用及其監督；（九）會計報告、結算報告及其他管理事項的提出及公告；（十）管理規約的規定的其他事項。”因此，這其中的管理人自然就是業主委員會，而其中的管理服務人就是物業管理公司。
眾所周知，我國的物業管理是改革開放和社會主義市場經濟的產物，物業管理與傳統的房屋管理的最大區別物業管理是遵循著市場經濟的規律運作，而不是像傳統的房屋管理哪樣按照計劃經濟的模式運作。遵循市場經濟的規律，建立、培育和規范物業管理市場的首要前提就必須科學、準確、清晰地為參與物業管理市場的民事主體進行定位。只有正確地解決了物業管理民事主體的定位這個根本性的主要問題，才能明確各個民事主體的權利和義務，否則就無法清晰的確立各個民事主體的權利和義務，容易造成這些民事主體相互之間的角色錯位。事實上，近年來在物業管理行業所反映出的許多難點、熱點問題，實際上大多數問題都是由于沒有明確物業管理民事主體法律地位而產生的。
應該指出長期以來之所以沒有能很好地解決業主委員會與物業管理公司的法律地位問題，在某種程度上是計劃經濟形成的“官本位”思想觀念束縛的結果。一味地在強調和擔憂人民群眾的素質的高低，擔心賞賜給人民群眾民主權利之后，人民群眾將不能正確行使這些權利，會出現權利濫用和失去控制的局面。在這種“官本位”的思想觀念束縛下，根本就不可能來正確探討、分析和解決業主委員會與物業管理公司的法律地位問題，而總是隔靴搔癢在考量業主委員會權利給多、給少的問題，以致于有些物業管理公司還提出了“由業主委員會委托管理的‘二手項目’不接”的所謂“四不接原則”。業主委員會是社會主義民主肌體的細胞，克服和擺脫傳統計劃經濟體制下的“官本位”思想觀念的束縛，科學、準確、清晰地確立業主委員會的法律地位，通過業主委員會的法律地位直接賦予人民群眾應有的民主權利，對于大力推進社會主義民主的進程，具有著十分重要和深遠的歷史意義和現實意義。同時，也有利于解決長期困繞著物業管理行業的權利義務不均衡的難點、熱點問題，將物業管理公司從無休無止的索賠糾紛中徹底解脫出來。
從上述分析明顯可見，物業管理公司是不具備管理人這種主體資格的，只有業主委員會才具有管理人這種資格，物業管理公司只能具備管理服務人的資格。既然如此，我們就應該依照我國物權法所確立的建筑物區分所有權法律制度，通過物業管理法律、法規的立法，直接賦予業主委員會為區分所有建筑物管理人的法律地位，直接賦予物業管理公司區分所有建筑物管理服務人的法律地位。
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