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商品房預售制度若干問題探討
[內容概要] 隨著我國房地產行業的興起和快速發展，商品房預售作為一種新型房屋銷售制度應運而生。由于商品房銷售在我國屬于一種新鮮事物，立法中存在空擋，實踐中存在許多模糊認識，理論界也對一些問題爭論不休。商品房銷售市場較為混亂，糾紛層出不窮，本文就商品房預售合同性質、預售商品房抵押、轉賣和預售過程中常見的糾紛及其處理進行簡單探討。本文作者從商品房預售合同的特點及其與承攬合同存在的區別進行了分析，認為是一種非即時交付的買賣合同，它不同于承攬合同和附期限合同；文章對預售商品房設立抵押的三種情況進行了分析，提出開發商設立抵押應建立登記備案制度和設立嚴格的條件限制；同時作者認為預售商品房可以轉賣并履行嚴格手續，并簡述商品房預售中常見的糾紛，針對不同情況提出了不同的處理意見。近年來，隨著我國房地產市場的建立與蓬勃發展，商品房買賣市場日益活躍，一種新型的房屋銷售制度--商品房預售應運而生。商品房預售俗稱“賣樓花”，是指房地產開發商將正在建設中的商品房預先出售給預購人，由預購人根據預售合同支付房款(既可一次付清，也可分期支付，視合同約定而為)并在房屋竣工驗收合格后依法取．得房屋所有權的一種房銷售形式。可見，相對于一般的現房交易，該種銷售方式有利于房地產開發吸收資金，對于解決房屋在開發建設中資金不足的問題起重要作用。但是，商品房的預售在我國還剛剛起步，現行立法尚不夠完善，實踐經驗也還欠缺，對房屋預售中的一些基本問題還模糊不清。因此，有必要加強對商品房預售制度的法律研究，澄清一些理論與實踐問題，使之能在房屋交易市場上發揮最大的經濟功能。
一、預售合同的法律性質
我國《城市商品房預售管理辦法》第十條規定：“商品房預售，開發經營企此應當與承購人簽訂商品房預售合同。預售人應當在簽約之日起30曰內持商品房預售合同向縣級以上人民政府房地產管理部門和土地管理部門辦理登記備案手續。依據該條，我國的商品房預售以當事人雙方簽訂書面合同為形式要件。站在預防法學的觀點來看，就是先以“契約"的方法，將當事人彼此的權義關系加以定位，俾減少因權義不明所生的爭執或糾紛。 另外，對該種契約的性質也必須予以明確，這是對當事人彼此權利義務具體定位的必然要求，也是保證法律能夠具體準確地調整社會關系的客觀需求。
（一）預售合同是買賣合同
1、商品房預售合同符合買賣合同性質。《臺灣民法典》第98條規定:"解釋意思表示應探求當事人之真意，不得拘泥于所用之辭句。"因此應該從當事人真實意志的角度去探求預售合同的法律性質。房屋預售合同簽訂之時房屋尚未開工或正在施工，合同的標的物并非現實物而是將來物，有一個"成長"過程。 但雙方的意圖都在于房屋竣工后的產權轉讓。預購人支付價款是為了取得房屋所有權，開發商接受價款也自然負有了交付房屋的義務，這與買賣合同是出賣人轉移標的物所有權于買受人，買受人支付價款的基本特性是相吻合的。預售合同實為房屋作為商品交換形式在法律上的必然表現，合同當事人的行為在本質上仍是買賣行為。預售合同有關付款、標的物交付、權利擔保、瑕疵擔保和違約責任等條款內容也多與買賣合同相同，具有明顯的買賣合同性質。
2、商品房預售合同是非即時交付合同。商品房預售與成品房的買賣相比又具有自身的特殊性。主要表現在交易標的物的非現實性、合同履行的非即時性。即合同成立時標的物還不具備立即現實交付的條件，合同不能即時完全履行，仍需要一定時間，是一種遠期交付合同。但這種遠期交付合同又不同于附期限合同，附期限合同是指期限到來時合同才生效，而預售合同成立時即已生效，只是履行期限的延后。
3、房屋預售合同不是承攬合同。在學理上，有人采"承攬契約說", 將預售行為視為是房屋的加工承攬。承攬合同是承攬人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，由定作人給付報酬的合同。合同的標的是承攬人依定作人的要求最終完成并交付的工作成果，承攬合同簽訂時該標的尚不存在，在這一點上與預售合同具有相似性。但預售合同與承攬合同的區別還是顯而易見的。
（1）、合同訂立的目的不同。預售合同旨在實現房屋產權的轉讓，由購買方取得房屋所有權，預售方獲得房屋價款．而在承攬合同中，工作成果完成后所有權是直接歸屬于定作人的，承攬人只是依約取得報酬而并非是工作成果的價款。
（2）、確定合同標的具體狀況的主體不同。在實踐中，預售合同多為標準合同，通常由預售方單方面擬定，對于預售房屋的面積、地段、樓層朝向、房屋的結構、裝修狀況、設備等基本情況都是由預售方依據房屋開發的總體規劃確定的。購買方只是在預購方己確定的范圍內選擇欲購房屋，對房屋不能提出特殊要求。在承攬合同中，定作人對標的物在種類、規格、質量等方面往往有特殊要求，承攬人必須嚴格按照定作人的要求進行加工制作。
（3）、違約后的救濟措施不同。在預售合同中，房屋竣工交付時，如果購買方未按合同約定付清價款，因為此時房屋的所有權仍屬于預售方，預售方完全可以拒絕轉移房屋的所有權。在承攬合同中，如果定作人不依約支付報酬，雖然承攬人占有完成的工作成果，但該工作成果的所有權人是定作人，承攬人只能對完成的工作成果行使留置權。
4、預售合同不是分期付款買賣合同
商品房預售的融資功能較為突出，實踐中的常規做法是，由預購方根據施工進度分期交付房款，這種做法類似于分期付款買賣。分期付款買賣的特點在于標的物交付給買受方后，價金尚有二期以上仍待支付。在價款的支付方式和付款完畢前標的物所有權的歸屬上，預售房屋交易與分期付款買賣是相同的。但商品房預售行為在性質上絕不是分期付款買賣。
首先，分期付款買賣的標的物在合同生效時就要交付給買受人，由買受人占有、使用、收益。而在商品房預售中，標的物是在建房屋，合同成立生效時，該標的物還不存在，根本談不上再轉移給購買方占有。
其次，分期付款買賣的標的物在轉移占有后，必然還有二期以上的價款未支付。而商品房預售并非必須采取分期支付價款的履行方式，預售方和購買方完全可以在合同中約定由購買方一次性交付存款。而且實踐中，在交付房屋前，預售方通常是要求購買
方以貸款繳清價金或以現金付清剩余房款。
最后，分期付款買賣使買受人在經濟能力較差，無力一次性付清標的物價款的情況下仍可提前享受生活上所需的新商品，是賣方對買方的融資。而在商品房預售中，購買方先要支付房屋價款或至少支付部分房價，預售方將收到的這些資金投入到房屋建設中去，有利于解決建房過程中的資金周轉問題，這實為買方向賣方的融資。
二、預售商品房的抵押問題
根據1997年我國建設部發布的《城市房地產抵押管理辦法》的規定，土地使用權者可以以待建成在建的建筑物或其他附著物作抵押擔保，購房者也可以對依法獲準建造的預購商品房設定抵押。但從實踐看來，預售商品房抵押存在三種形式：開發商設立的抵押；購房者設立的抵押；開發商和購房者設立的重復抵押。
(一)房地產開發企業對預售商品房設立的抵押
商品房預售合同是買賣合同，房屋竣工交付前的所有權人是房地產開發企業，所有權人對自己的財產有完全的自主權，房地產開發企業當然可以用在建的房屋進行抵押。但這時就存在一個問題，如果預售方已經通過簽訂預售合同將房屋預售給購買方，購買方依據預售合同享有的權利并非物權，而是針對特定對象的一種請求權和獲得將來利益的期待權，在性質上屬于債權。而預售方將待售房屋抵押后，抵押人獲取的抵押權則是一種物權。如果預售方不能如期與抵押權人結清債務，依據物權優于債權的原理，抵押權人特優先對房屋行使抵押權，這對購買方顯然是極為不利的。因此對已經預售的商品房在立法上應禁止再抵押。雖然2003年6月1日的司法解釋規定，預售方必須將抵押情況如實地告知購買方，對于預售方隱瞞不告的，購買方有權要求返還已付房款及其利息、賠償損失并可請求預售人承擔賠償損失。但筆者認為產權有無暇疵是購買者最關心的事，應從立法上禁止開發商以預售房屋設立抵押，一方面是對開發商實力的考驗，另一方面，也是保證購房者利益的需要。對于特殊情況，須以預售房屋設立抵押的，應嚴格規定設立條件和設立抵押貸款占開發房屋價值的比例，避免開發商完全“借雞下蛋”。并且，對于設立已抵押的合同，在開發商未將貸款還清前，應將購房者的部分房款提存于銀行，在交易房屋權利無瑕疵的保證的前提下，開發商才能得到該筆房款。
(二)購買方對頂售商品房設立的抵押
購買方對頂售商品房設立的抵押，實際上多為預售商品房的貸款抵押。這種抵押是以未來將取得的權益作為抵押物。有人認為，以未來取得的房屋產權作抵押與房地產抵押的特定性相矛盾，房地產抵押的標的應該是現存的房地產。其實，由于我國對預售商品房合同實行登記備案制度，這種未來可以得到的房地產，經過登記、備案已經特定了，因此它是可以作為抵押物的，與房地產抵押的特定性并不矛盾。況且，預售商品房抵押也是符合國際通行做法的。英美創設的"浮動擔保"制度，已由不動產抵押發展為不受法律禁止的一切財產的抵押，承認企業以將來取得的權利(如債權)作為抵押權的客體。 因此，預售商品房的購買方可以對預購的房屋設立抵押。購買方以預售商品房設立抵押，應當同時具備以下條件，抵押行為方可有效:
1、抵押大是預售商品房的購房人。
購房人購買在建的商品房后，對所預購商品房享有"所有權之期待權"，購房人以預售的商品房作為抵押，是對其享有的權利進行的處分。
2、購房人與預售人簽訂了《商品房預售合同》，按合同約定支付了到期購房款，抵押時要提供付款憑證。
3、商品房預售合同須為有效合同。
預售商品房抵押是以預購的商品房作為抵押標的，要使抵押行為有效，預售人與購買人之間的預售關系合法有效是重要前提。若預售行為違法無效，建立在此基礎上的抵押行為必然無效。
4、預售商品房抵押須辦理抵押登記
根據我國房地產管理法和擔保法的規定，當事人以房地產抵押時，應當向縣級以上人民政府規定的部門辦理抵押登記，抵押合同自登記之日生效。以房地產設立抵押，必須進行登記，抵押行為自辦理登記手續時生效。經過抵押登記后，抵押權人方取得抵押權。
（三）雙方重復抵押。實踐中，經常出現開發商已設立抵押的預售房屋，購買方在購房時又以該房為標的設立抵押，使抵押權人和預購方的利益風險系數明顯增加。對重復抵押行為，應當禁止。
三、預售商品房的轉賣問題
所謂預售商品房的再轉讓，又稱“炒樓花”，是指在商品房預售以后，買受人將其預購的未施工交付的預售商品房另行轉讓的行為。對這種行為，有學者認為，商品房預售后的再轉讓具有較大的投機性， 主張從立法上產加禁止。我國現行《城市房地產管理法》第45條對此既未予以明確允許，但也未明令禁止，而是授權國務院作出具體規定。在1995年建設部發布的《城市商品房預售管理辦法》中也并沒有禁止"炒樓花"。在實踐中"炒樓花"行為大量存在，因"炒樓花"而發生的糾紛也不斷出現，立法上如果一味對"炒樓花"．采取回避態度將不利于房地產市場的穩定和健康發育。筆者讀為，從長遠利益來看，為了我國房地產市場的完善，應允許預售商品房房再轉讓。預售商品房再轉讓在本質上是合同關系的轉讓，不僅轉讓合同的權利，義務也要一并轉讓，實為權利與義務的概括轉移。我國合同法對合同的轉讓是允許的，那么對于"炒樓花"也就不宜一律加以禁止。
預售商品房再轉讓的原因也是非常復雜的，并非一概是為了炒賣之目的，購房人很可能因為資金周轉或風險轉移的需要而進行再轉讓，如果一概禁止，則將限制購買方合法權益的行使。
另外，在國務院對"炒樓花"行為還未作出規定的情況下，各地多制定地方性法規對頂售商品房的再轉讓加以規范。綜觀這些地方性法規，對"炒樓花"都是采允許態度的，只是規定了嚴格的限制條件。
預售商品房再轉讓過程中的差價對轉讓人有巨大的誘惑力，刺激著他們的投機心理。在房地產市場不健全的情況下，帶有投機性的"炒樓花"行為很可能導致房價上漲，擾亂房地產市場秩序，嚴重時還會產生"泡沫經濟"，影響整個國民經濟的發展。客觀上，"炒樓花"行為的風險性的確是存在的，但我們不能因為它具有投機的這種負面效應就因噎廢食，而應該努力健全房地產管理體制，在法律上對這種行為加以正確騎引導和嚴格的規制，以盡量降低其投機性，使其最大化地發揮出活躍房地產市場的作用。筆者認為，預售商品房的再轉讓應滿足一定的條件、履行必要的程序:
1、預購方已經辦妥了商品房預售合同的登記備案手續，在轉讓預售房屋時，該預售合同在有效期內，這是預售商品房再轉讓的前提條件。
2、預購方已向房地產開發經營企業交付購房價款總額的百分之二十五以上的商品房預售款。
3、預購方與受讓方必須簽訂轉讓合同，載明轉讓的預售合同編號、轉讓原因、金額、面積、雙方的權利義務等內容。轉讓合同需經開發企業認可并簽字蓋章。
4、轉讓雙方必須持預售契約、轉讓合同及有關證件到銷售登記的交易管理部門申辦預售轉讓登記，履行登記備案手續。
5、預購方和受讓方依法向稅務部門繳納土地增值稅J印花稅等稅費。
四、預售商品房糾紛問題
由于商品房預售是一種新鮮事物，有關立法還不完善，一些開發商為了獲取暴利，故意作虛假承諾，利用立法的漏洞損害購買方或其它人第三者的利益，預購方又處于明顯弱勢地位。導致商品房預售市場的糾紛不斷暴露。其中比較常見的是標的瑕疵問題和交付不能或不能如期交付問題。我們認為，正確處理商品房預售合同糾紛，必須針對不同性質的糾紛采取不同的原則。
（一）標的瑕疵糾紛及其處理。標的瑕疵在商品房預售糾紛中占有相當比例，常見的標的權利瑕疵問題和質量瑕疵問題。標的權利瑕疵主要是抵押問題和權利證書，已經交付并辦理產權登記的房屋如果仍存在抵押，購房者可以要求開發商提供擔保或要求退房；已付清房款但沒有交付的，購買者可以要求開發商提供擔保；既未付清房款也未交付的，購買方在享有知情權的基礎上，與開發商協商解決。權利證書的取得，我國法律已有規定，不在贅述。質量瑕疵主要是指面積縮水、質量標準與宣傳不一致甚至不符合正常使用或個別地方影響正常使用等，筆者認為應加大質量保障的立法，確保購買者的利益。房屋縮水，司法解釋已有明確規定。對于存在質量瑕疵的預售房屋，司法解釋也作出了具體規定。如質量嚴重影響正常居住使用，買受人請求解除合同和賠償損失的，應予支持。但該規定，過于規范，不利于操作，仍須進一步明確嚴重影響正常居住使用的范圍。另外，筆者認為開發商售房過程中所作的承諾與實際不一致的，法律應規定開發商承擔支付房款20%以上違約金，因為在購房過程中，購房方一般處于弱勢地位，合同中一般對此違約沒有約定，同時有時該類違造成的損失難以計算，致使該類違約出現后，無法追究開發商的違約責任。如果由于開發商的虛假宣傳影響購房方購房意圖的，購房者可以要求解除合同和賠償損失，如開發商在出售某一棟房屋時，對購房方說，該房前面建一層門面房，某甲因看中該房前面視野好，于是購買二層商品房一套，后來，該開發商為賺取更多利潤，將一層門面房改為二層，此時甲有要求退房并要求開發商承擔賠償損失的責任。
（二）交付不能或不能如期交付糾紛及其處理。引起此類糾紛的原因具有多方面因素，有的因建房資金不到位，有的因預售方將已預售房屋轉賣而引起等。對于此類糾紛，2003年司法解釋規定了購房方催告權和解除合同權。筆者認為，從切實維護購買方的合法利益角度出發，開發商在催告后三個月內履行的，同時要承擔違約責任。如果預售方在經催告后三個月內仍不能履行的，購房方有選擇要求開發商繼續履行合同并承擔違約責任或解除合同并要求賠償損失（損失可比照房屋價格上漲或實際損失計算）的權利。對于延期履行合同，如果未約定違約金數額，可按照已付房款額比照銀行逾期還款罰息計算。
參考資料：
1、李永然 《房地產法律談》(續篇) 臺灣木然文化出版股份有限公司
2、錢明星、姜曉春 《中外法學》1996年第5期
3、梁書文、回滬明、馬建華 《房地產及其配套規定新釋新解》1998年版
4、黃河 《房地產法》中國政治大學出版社1997年版
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