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以公司股權重組方式實現房地產項目轉讓的利弊得失
一、課題的提出房地產開發的泡沫成份，以及開發行為本身和由于資金運作的不規范，九十年代后期國內各地都出現了一批房地產開發項目的停建、緩建工程即爛尾樓，且不說廣西、海南，即便在經濟發達的沿海城市上海，據報載，至1999年底上海市在內環線以內，高層爛尾樓也多達300幢。毋庸諱言，在海南出現的“炸樓”的極端處理方法，并不是一個值得推廣和借鑒的有效經驗，妥善解決為數不少的“爛尾樓”，已成為各地政府一個不得不面對的難題。在房地產開發的市場大潮中，既然原有的開發商已無力作為，把項目轉讓給有能力的開發商繼續開發，這就是無論房地產項目開發至什么階段，都應當研究其轉讓的可行性和操作性的緣由。
“股東之間可以相互轉讓其全部出資或者部分出資”：“股東向股東以外的轉讓其出資時，必須經全體股東過半數同意”：“國有獨資公司的資產轉讓，依照法律、行政法規的規定，由國家授權投資的機構或者國家授權的部門辦理審批和財產轉移手續”：“股東持有的股份可以依法轉讓”這一系列有關公司股權轉讓的規定，都是我國《公司法》的明確規定。因此，以公司股權轉讓的重組方式，實現房地產項目轉讓；或者說，以公司股權轉讓方式來解決房地產開發項目轉讓的可行性和操作性，就成為我們律師應當研究的重大課題，也是研究公司法和房地產領域不同專業的律師，應當共同關注的業務結合部。正是基于這一指導思想，討論本文所指的課題，具有現實意義。
二、“爛尾樓”的現狀分類及其轉讓操作方式
需要用項目轉讓方式處置的房地產開發停建、緩建項目即“爛尾樓”，由于土地使用權取得方式不同，開發商所負債務的復雜性以及開發項目續建資金短缺程度等不同情況，對于用公司股權轉讓方式實現房地產項目轉讓，提出各不相同的問題：
1、各不相同的房地產停建、緩建項目。
需要轉讓或不得不轉讓的房地產開發的停建、緩建項目一般都負有債務，其債務一般有三種情況：一是開發的房屋已實現預售，按時交付房屋是開發商所負的房屋實物形態的債務；二是開發商在建設過程中向銀行以抵押方式進行貸款所負債務，以及對承包人應付的工程款所負的債務，這二者都是依法享有優先權的債務，二者中，應付的工程款優先于抵押權所負債務；三是一般債務，即開發商在項目開發過程中對采購材料、設備等各相對人所負的一般債務。房地產開發商所負債務的不同情況，是實施項目轉讓時不得不慎密分析的復雜問題和各具特點的法律障礙。
而從房地產開發商對“爛尾樓”的續建資金實力來分析，也存在著二種不同情況：有的開發商雖缺乏資金，但尚有能力自行籌資恢復建設或尚在運營，屬于項目緩建；有的開發商則無后續資金，已停止運營，無他人提供資金難以為繼，屬于項目停建。
房地產開發的停建、緩建項目，就其土地使用權取得方式，可分為以行政劃撥方式和以出讓方式取得二大類。而以出讓方式取得土地使用權，出讓合同規定有政府收回土地使用權及其地上建筑物的條件和期限，這為政府處理“爛尾樓”收回土地后再轉讓提供了依據。這二種不同方式，在項目轉讓操作中，前者更復雜。
從房地產停建、緩建項目的運作階段來看，除了項目已經建成，開發商為中、長期投資的整體銷售計而實施轉讓外，一般會處于土地開發階段和施工營建階段，這二個階段的停建、緩建，從前期資金落實的不同程度，反映了房地產開發商在轉讓過程中的地位和實力。
2、可供選擇的轉讓“爛尾樓”的操作方法。
房地產開發停建、緩建項目的轉讓，目前通常有通過程序和當事人協議兩種方法。通過司法程序轉讓，即法院調解以項目折價或者對生效判決執行對項目進行拍賣，對此本文不作討論。而作為當事人自行協議（包括因政府主管部門干預）項目轉讓，一般有開發項目轉讓和公司股權轉讓兩種操作方法。
第一種是開發項目轉讓。此種方法一般適用于未成立項目公司的項目。所謂項目公司，是指因房地產特定地塊開發，由項目投資股東依公司法而成立的有限責任公司。項目投資股東可以是現金投資，也可以是土地作價投資。非項目公司的投資人，因項目停建、緩建而實施開發項目轉讓，其基本程序除轉讓方和受讓方合意外，還必須按項目的立項、用地、工程建設的有關審批程序重新辦理手續，適用的法律、法規，主要是房地產法、規劃法和建筑法，其政府所收的各種規費，原則上按交易一次的規定收取。因此，項目轉讓的成本高、手續繁瑣。
第二種是公司股權轉讓。此種轉讓一般適合于成立項目公司的開發項目。項目公司的成立必然會涉及投資資本，房地產項目公司的運作必然涉及到公司產權，產權自主交易，資本自由流轉，是此種轉讓的前提。這種轉讓是以轉讓公司或公司股份的方法進行房地產項目的投資人變更，其基本程序是變更公司投資結構或股東，適用的法律主要是公司法和工商行政管理法規，并不涉及項目本身的交易費用和政府規費，其轉讓成本低，手續簡略。因此，以公司股權轉讓方式來實現房地產停建、緩建項目的轉讓，是房地產開發的產權和資本市場化運作，是開發商在市場競爭中優勝劣汰而導致的項目公司股權的兼并和收購，此種操作方法值得深入研究。
此外，房地產停建、緩建項目轉讓還有其它實現方法，主要是指政府主導下的轉讓，如政府收回土地再另行出讓給他人，政府啟動收地程序而有條件地不執行，推動投資人協議轉讓以及以包銷方式實施項目轉讓等。
綜上，房地產開發的停建、緩建項目轉讓，在市場條件下，針對地產、房產的產權交易和已投入資本的流轉，以公司股權的重組方式使之得以實現，是最可取、最值得拓展的途徑和方法。
三、以公司股權重組方法轉讓房地產“爛尾樓”的操作性
房地產開發實踐中，由投資人包括以土地投資或以資金投資的投資者，按《公司法》的有關規定成立項目公司進行運作，在各地都已十分普遍。這是討論本文所涉之項目轉讓可操作性和利弊得失的現實基礎。作為有限責任公司形態的房地產開發的項目公司，在資產重組或股權轉讓方式來實現其停建、緩建項目轉讓時，首先必須明確并解決其操作性。只有有了可供選擇的操作方法，才談得上其中的利弊得失，才會對日益增多的
爛尾樓轉讓的實踐有所指導。
按業界比較一致的認識，公司股權重組主要有兩種操作方法：收購和兼并，即股權的的并購，而房地產項目公司的并購，則是具有特別風險的并購，研究其操作性更顯重要。
1、股權兼并與無能力繼續開發的項目轉讓。一個或多個公司的全部資產和權利義務均轉移給另一個公司，即為公司兼并。其操作層面針對“爛尾樓”分析，鑒于股權轉讓的公司已無力繼續開發，與其破產，不如將股權和責任均轉移給受讓公司；而接受全部股權的公司以吸收方式，以自己名義繼續運行。由于受讓公司承接轉讓公司的債權債務，故轉讓公司雖已消失但無需經過清算程序。此種股權重組方法，完全適應于房地產樓宇爛尾已無力繼續開發的項目公司，股權兼并方式對于事實上資不抵債或停止運營即停建房地產的項目公司，實現項目轉讓，不失為有效途徑。
2、股權收購與缺乏后續資金開發的項目轉讓。一個公司經由接受轉讓公司大部分股權方式而達到對原公司的控制或管理。轉讓公司無需消失仍可以自己名義運作，即為公司收購。其針對房地產爛尾樓宇的操作性，比較適合于因債務纏身難以為繼而非資不抵債的緩建項目。新增資本的投入，對于項目的順利建成和避免破產，于被收購的開發商具有現實的吸引力。這種操作方式由于轉讓公司沒有被吸收，只是公司股東和股權發生變動，顯然此公司股權兼并具有更靈活、更簡便的操作性。
比較這二種方法，雖然都是以公司股權的變動和產權流通來實現房地產項目公司的重新組合都、可以避免被兼并公司的解散清算程序、都有利于通過有實力的股東重新控制公司運作而實現其市場發展和順利運作，但公司股權的兼并和收購針對的是房地產停建、緩建項目，兩者仍然存在較大的區別：
第一，兼并是受讓公司吸收轉讓公司并以自己名義重新開發，受讓公司本身必須有房地產開發相應資質；而收購則仍以轉讓的已具備相應資質的項目公司名義經營，收購公司本身可具有房地產開發資質。
第二，兼并是項目公司全部股權被轉讓，其所有的債務包括潛在的債務以及由此產生的風險，依法均由兼并公司承擔，也即兼并公司對被兼并公司的債務或風險要承擔項目公司的全部責任；而收購則是項目公司內部的股東和股權比例發生變動，其對外的債務仍由項目公司承擔，股東之間可按股權比例或約定方式在股本金限額內承擔，也即收購公司只對被收購公司債務或風險承擔股東的相應責任。
第三，兼并后原項目公司被吸收，項目運作以兼并公司名義進行，因此，房地產項目公司的兼并，除兼并被兼并雙方協議一致外，必須辦理項目變更手續并通知債務人；而股權收購只發生在項目公司內部，只需公司新舊股東協議一致，不需要辦理項目主體變更手續，也無需通知債務人。
房地產開發由于土地取得方式、使用期限的復雜性以及地產、房產的復雜關系，又由于在操作中房地產開發項目公司股權組成的表現形態的不規范，以及股權關系的不清晰，在以公司股權重組方式實現房地產項目轉讓的操作實踐中，更產生了一系列不同于一般公司并購的特殊情況，更多的是屬于房地產領域中的具體專業問題與公司股權重組的有關法律問題的交叉和重疊，這在公司股權重組過程中應當寄予更大的關注。
四、從司法實踐看以公司股權重組方式實現房地產項目轉讓應注意的法律問題
雖然，我國立法對公司并購尚無專門規定，對本文討論以公司股權重組方式實現房地產項目轉讓，更無明確的、有針對性的法律、法規，但在操作實務和司法實踐中，這方面的大量市場行為已頻頻發生并由此引起一系列的爭議和糾紛。作為不得不面對并承接此類案件代理的律師，尤其是熟悉公司股權重組和房地產開發的專業律師，都肩負從司法實踐來分析研究這一疑難、復雜的法律問題的責任，從而指導當事人規范運作，避免失誤，并為健全立法提供實務經驗。
本人在專業處理大量有關房地產開發的訴訟案件的同時，也處理了一批此類案件。實踐出真知，實踐是檢驗成敗、鑒別操作方法利弊得失的唯一依據和標準。
1、應引起注意的三個法律問題一個為最高院改判的以項目轉讓方式運作的房地產聯建糾紛案。
這是我承辦的一個房地產聯建項目轉讓的二審案件。
1993年10月15日，上海長興實業總公司（下稱長興公司）作為土地方與上海建設工程聯合公司（下稱建設公司）作為投資方簽訂了《三門路多層住宅小區聯建協議》。約定：長興公司提供土地和建房指標，建設公司承擔建設資金以及前期費用共計人民幣5680萬元，兩家公司聯合開發5.4萬平方米的住宅。
1994年4月8日，建設公司以引資方式又與上海萬國企業發展公司（下稱萬國公司）簽訂協議，約定萬國公司承擔項目建設所需資金，萬國公司先后投入人民幣5791.75萬元。后因建設公司無力繼續開發，又與上海建聯房地產開發有限公司（下稱建聯公司）簽訂接盤《協議書》，約定由聯建公司受讓系爭項目，建設公司的全部權利義務轉讓給聯建公司，項目開發由建聯公司繼續履行，并由建聯公司承擔整個合同履行期間的全部法律責任。
1996年2月28日，上述建設公司、長興公司、萬國公司和建聯公司四方簽訂轉讓《協議書》，就項目由建聯公司接盤事項達成協議。其主要內容是：建聯公司接盤繼續開發并負責返還萬國公司全部投資款，協議自建聯公司先行支付人民幣1000萬元時生效。轉讓協議簽訂當天，建聯公司即向萬國公司支付了人民幣900萬元，萬國公司則在簽收時書面同意轉讓協議生效。項目轉讓后，建聯公司以自己的名義辦理了有償使用土地及房屋預售許可手續。因建聯公司到期未支付其余款項，萬國公司起訴法院，要求建設公司、建聯公司和長興公司共同返還剩余投資款及利息。
一審法院審理后認為：轉讓協議所約定的條件未成就，故尚未生效，判由建設公司返還萬國公司的剩余款計人民幣4891.75萬元及相應利息，建聯公司負連帶責任。一審判決后建設公司和建聯公司均不服，向最高人民法院提起上訴。我擔任了建設公司的二審代理人。
建設公司上訴的主要理由認為：轉讓協議所約定的生效條件已由債務受讓人建聯公司和債權人萬國公司協商一致改變，故所附條件已經成就，要求確認轉讓協議有效，
同時認為債務已經轉移，要求由債務受讓人建聯公司單獨承擔全部債務本息的償還。
最高人民法院于1997年11月10日開庭審議本案。我在審理過程中先后三次提交書面代理意見闡述我方觀點，引起合議庭的重視。開庭后，為對國家法律負責，為公正、秉公辦案，最高院邀請有關法律專家專題研討本案的法律關系，并形成一致意見。1998年7月30日，最高院作出終審判決：撤銷原判，判定轉讓協議有效，判由債務受讓人建聯公司單獨償還全部本息共約人民幣7500萬元。
本案四方協議最終被確認有效，有三個法律問題值得總結：
第一，項目轉讓須獲得有關各方的一致同意。房地產開發項目轉讓，從法律角度分析，首先屬于民事權利義務的轉讓。我國《民法通則》第91條規定：“合同一方將合同的權利、義務全部或者部分轉讓給第三人的，應當取得合同另一方的同意，并不得牟利。依照法律規定應當由國家批準的合同，需經原批準機關批準。但是，法律另有規定或者原合同另有約定的除外。”我國《合同法》第77條也規定：“當事人協商一致，可以變更合同。法律、行政法規變更合同應當辦理批準、登記等手續的，依照其規定。”因此，房地產開發項目的轉讓必須獲得合同當事人和有關第三人的一致確認。本案中，有關房地產項目的轉讓，涉及到原土地方、投資方以及受讓方，依法應獲得各方的一致同意，而四方共同簽訂的轉讓協議，表明有關債權人、債務人和第三人均協商一致，這就從總體上符合了法律的規定。
第二，房地產開發項目的轉讓需具備四個條件。本案的轉讓協議之所以最終被確認有效，是因為本案的轉讓具備了如下四個條件：
1、轉讓須以既存之開發義務為基礎；
2、轉讓須有合法的根據，且已有明確的受讓人；
3、轉讓須獲得形成房地產開發關系的各方當事人一致同意；
4、受讓人須具有房地產開發的資質并履行相應的手續。
由于房地產停建、緩建項目以公司股權的兼并或收購方式實現轉讓，其轉讓的是房地產開發義務，此合同義務表現為債時，則是債的轉移，因此，必須符合民事權利義務轉讓的基本特征。
第三，轉讓協議應由專業律師制作。由于房地產停建、緩建項目的轉讓，在以股權重組方式操作時，不僅要關注股權并購方面的法律問題，而且必然會遇到房地產項目停建、緩建本身的一系列專業問題，因此，轉讓協議應由熟悉公司并購法律和房地產法律的專業律師或由熟悉這兩個領域法律的律師共同完成。本案轉讓協議在洽談和制作過程中，我所副主任殷之杰律師提供法律服務，正是由于專業律師的參與和把關，使本案的轉讓協議表示了各方當事人的真實意思，項目轉讓沒有任何違法性或損害公共利益，符合民事權利義務轉讓和房地產開發義務轉讓的法律要件，因此，才經受了最高院的司法審理考驗。
2、以公司股權收購房地產停建項目的轉讓糾紛案。
這是上海首例外商獨資房地產項目公司股權兼并引起的訴訟案件，項目公司股權兼并協議由本人在1997年4月制作。
香港新律（上海）有限公司是香港新律有限公司在上海為開發浦東金橋某項目而成立的全資子公司，注冊資本1050萬美元，開發項目為一高級商辦樓，建筑面積4.4萬平方米。1995年4月，項目開發至房屋結構第12層，新律公司缺乏后續資金而停建。在停建1年零10個月后，經協商，香港新律公司將整個項目以公司股權收購方式轉讓給香港金利豐工程有限公司。雙方約定收購價格以注冊資本為準，收購協議對權利義務的轉移、股權轉讓的交割、項目公司名稱的變更以及在外資委辦理變更登記等作了明確約定。項目被收購后，因拖欠工程款，施工單位江蘇泰興一建以變更后的項目公司作為被告、原股東香港新律公司作為第三人向上海市高級人民法院起訴，要求償還工程欠款人民幣7743.8萬元，并要求第三人負連帶責任。經法院審理，認為收購轉讓有效，項目開發工程欠款的債務已依法轉移給受讓公司，判由受讓公司一家償還欠款。一審判決后，有關當事人均未上訴。
本案公司股權收購轉讓被確認有效，轉讓人不再承擔連帶責任，有以下三個法律操作層面的問題值得引起注意。
第一，公司股權變更必須獲得相應的批準手續。公司股權的變更以及公司性質的變更，依法必須獲得有關政府部門的批準，變更后的公司合同和章程也都必須重新登記備案。在實踐中，經常因未依法變更登記而導致股權變更無效。因此，必須根據公司股權變更的具體情況辦理相應的手續。本案系一個外商收購另一個外商獨資的項目公司，在辦理所有的審批手續的同時，還必須獲得外資委的審批同意。此外，還有中外合資的項目公司，因中方股東收購外方股東股權而使公司性質變為中資企業；也有與之相反的股權收購，企業又變為外商獨資企業，在這種情況下，企業股權變更審批還會碰到更為復雜和嚴格的審批手續。而辦妥有關的審批手續，則是項目公司股權兼并的不可逾越的法律障礙。
第二，對公司股權收購的交割及方式必須明確約定。通常，就轉讓雙方而言，公司股權收購的生效以股權交割為準，而依中國有關法律的規定，公司股權轉讓還必須辦理一系列的政府審批，登記手續，兩者互相關系，可以當事人的約定為依據。本案轉讓方在咨詢了有關政府主管部門意見后，收購協議約定：“乙方支付全部股本金1050萬美元之日即為本協議股權交割日，本協議自股權交割日起生效”。協議雙方并據此確認協議生效日為股權交割日，交割后開始辦理有關政府審批手續。本案的股權交割的特別約定并不違反我國法律規定，并成為日后處理糾紛時對收購協議有效性的重要保障。
第三，事先約定辦理政府有關審批手續的義務人及違約責任。我國法律規定外資企業股權變更必須由原審批單位重新審批，房地產項目開發變更主體必須經過批準并辦理變更手續。在事先經過咨詢落實了操作程序后，公司股權收購雙方只需明確辦理有關手續的責任主體即可進入操作。本案的收購協議對此約定有關審批手續由轉讓方負責，受讓方提供董事會決議等文件予以配合的方法進行；同時還約定了由責任方承擔未辦妥有關手續引起的法律后果。由于事先經過咨詢，能夠辦理有關手續在程序方面已經落實，法律上不存在障礙，收購協議簽訂后，本案的有關政府審批手續也都辦妥。本案收購協議在外資公司
變更股權和房地產項目轉讓方面的有關政府審批手續齊全，使收購行為在一旦涉訟后經得起法的檢驗并使轉讓方占據了主動。
此外，以股權重組方式轉讓房地產項目較復雜的問題是轉讓人的潛在債務問題，往往在項目轉讓后又面臨轉讓一方潛在債務的債權人主張權利，這是受讓人的巨大風險。抗衡這種風險的有效方法是在辦理轉讓手續的同時，對外公告，以公告方法告知不特定的債務人。公告要在公眾媒體上刊出，要給以一定的期限，公告的發布主體，最好是項目轉讓的批準或登記機關，至少要由轉讓方、受讓方共同公告。
上述二個案例以及值得重視的12個法律問題，從不同的角度反映了以股權重組方式實施房地產項目轉讓的復雜性和法律把握的成敗得失。由于我國對此種操作方式沒有專門立法，有關法律對此規范甚少，給律師的實務操作帶來相當大的難度，因此，結合實踐遇到的問題深入研究，也就尤顯重要。但是，由于以股權重組方式實現房地產停建、緩建項目轉讓，對于從根本上解決房地產開發中“爛尾樓”的現實重要性，以及此類業務一般標的巨大，對律師的專業要求高，是律師的專業水平和能力的重要考驗，有作為的律師應當接受其挑戰，并經過不懈努力，成功占領這個新類型業務的制高點。
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