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論商品房按揭在物權法草案中的法律定性
[摘 要]中國房地產市場中所謂的商品房按揭分為樓花按揭和現房按揭兩個階段。該按揭只借鑒了英美法中按揭的名稱而沒有借鑒其實質，不可與物權法草案中與英美法中該制度相似的大陸法系讓與擔保混同一談。本文著眼于兩個方面的分析：一，應當將真正符合讓與擔保之實的擔保種類由草案中的讓與擔保類型來規范；二，當抽象-一般的概念及其邏輯體系不足以掌握生活現象的多樣表現形態時，應當借助類型的補助思考方式，它將概念的諸要素以不同的方式和強度予以結合，以此賦予固有的概念更為彈性的包容空間。
[關鍵詞]概念，類型，詮釋學循環，按揭，讓與擔保，期待權，所有權保留
立法者不需要原封不動地襲取法律生活中的類型，他可以借規整來增添新的特征……事物的本質正反映在豐盈的個別特征之中。
-拉倫茨
面對市場經濟所催生的新型財產權擔保化的需求，傳統擔保體系中的擔保類型是否難以為繼？當共同抵押，動產抵押，權利抵押，最高額抵押，最高額保證，固定式財團抵押，浮動式財團抵押，所有權保留，讓與擔保……這些新型的擔保方式在交易中不斷產生的時候，當市場創造了新工具，引入了新功能，成立了新機構的時候，法律所依據的概念也就漸漸失去了內在的一致性，規范它們的法律便處在一個探索的階段。立法者盡其可能地用精確的概念來容納典型的生活事實，但是仍然不能與特定的客體種類形成一一的涵射，概念的無限精確只能導致內容上的極端空洞。對此，我們要面臨法解釋學上的問題是：當新創造的合約安排不能依固有的三段論程序單純地涵射時，如何讓概念接納更多的新的類型要素？
當概念不足以掌握多樣表現形態時，應當借助類型的補助思考方式。類型同樣也是從具體的事物中抽象出一般的特征，與概念不同的是，它在內涵上更為具體，它不是從中取出共性的要素而舍棄個性的要素，而是讓這些要素保持一個結合的狀態，要素之間可以增減，轉化，從一個類型過渡到另一個類型，以此賦予固有的概念更為彈性的包容空間。正如拉倫茨在《法學方法論》中指出的：“在將特定的契約歸屬契約類型時，重要的不是個別特征的逐一吻合，具決定性的毋寧是‘整體形象’。如整體形象嚴重偏離‘通常類型’的話，大家一般將之歸為特殊類型，或稱其為‘非典型的形成’。” （1） 因此，如果整體形象不變，要素上有所增減變化的類型仍然可以由同一個概念所包容，如果整體形象偏離了通常的類型，則應當另生一個新的概念。
于是，物權法定主義引領之下的擔保法便有了一次次相似的歷程：從陷入困境到體系開放。要素增減而整體吻合的那部分新擔保類型被接納進原有的概念之中，擴展其內涵和適用范圍，例如將抵押的標的物范圍擴大至動產和企業的全部現有及將來所有的財產；而整體偏離通常類型的那部分擔保類型則通過法典化的立法模式創設出新的概念，與舊有的擔保形態并存于法典中，例如我國物權法草案中對讓與擔保的增設。（2） 人們習慣上也將之稱為“非典型的擔保”，原因正在于此。
在此方法論的指導之下，讓我們把目光投向一類亟待法律定性的新的擔保類型-樓花按揭與現房按揭。“樓花”一詞首創于香港房地產界，即房屋尚在施工中便被“拆零”，分期分批地象花瓣一樣地預售給消費者，樓花即由此得名。房屋竣工后樓花就現實地轉化為現房。為了解決消費信貸的需求，商品房按揭成為新型的融資手段，但也給傳統的民法學中的抵押權理論提出了新的思考。
我國現行法律對商品房按揭的法律定性尚無明確的規定，除了有個別的銀行規定了試行辦法之外，中國人民銀行于1997年4月28日印發了《個人住房擔保貸款管理試行辦法》，1998年5月1日印發了《個人住房貸款管理辦法》，對具有按揭性質的貸款管理辦法進行了規定。但對按揭貸款當事人的權利義務規定不具體，而僅僅是從銀行辦理貸款的角度進行了規定。而實踐中，住房抵押貸款仍呈不規范之勢，導致各方當事人在操作中出現許多不規范的行為。因此梁慧星先生在其起草的《物權法草案》中指出：“考慮到許多地方已在房屋分期付款中采用所謂的按揭擔保，因此有必要在物權法上加以規定”。
本次提交第十屆全國人大常委會審議的物權法草案的擔保物權編中，在抵押，質押，留置之外，新規定了一種權利移轉型的擔保方式-讓與擔保。許多學者認為樓花按揭和期房按揭都屬于讓與擔保。王闖在《讓與擔保法律制度研究》里寫到：“當前的房地產按揭的操作機制和讓于擔保的運作機理基本相同，沒有將其作為讓與擔保之外的獨立的契約類型之必要。” （3） “在樓花按揭中，按揭人必須將其對樓花的全部權益轉讓給銀行，在現樓按揭中，按揭人須將其房屋的所有權轉讓與銀行。”（4） 因此，他主張建立統一的讓與擔保制度，取消房地產按揭而使其為讓與擔保制度所涵蓋。
也有許多學者在將現房按揭認定為抵押的問題上達成了一致的共識。但對樓花按揭的定性不一而足。基于樓花階段擔保人對樓花不享有所有權這一特殊性，有的界定為傳統的抵押，（5） ；有的界定為權利質押 （6）；有的界定為讓與擔保，如王闖；還有的認為整合進現有的擔保類型都有所不同，主張在創設讓與擔保制度的同時，將房地產樓花按揭制度作為一項獨立的特殊的房地產融資擔保方式繼續保留并在草案中予以規定。（7）
為了探究我國實際操作中按揭的法律屬性，本文沿著以下思路展開：一，房地產界按揭的實際操作步驟，二，什么是詞源意義上的英美法中的按揭，三，什么是大陸法系中傳統意義上的讓與擔保；四，中國房地產界的按揭與前二者的不同，具體包括：現房按揭的法律定位；樓花按揭與抵押，質押，讓與擔保的各自的異同點；五，樓花按揭類型應該整合進抵押概念；六，樓花按揭如何與抵押制度相融合。
本文的著眼點有二：一，中國的“按揭”是否屬于詞源意義上的讓于擔保或按揭，要看在實際操作中，樓花的期待權及現房的所有權是否實現了對銀行的真正的讓渡，進而得出中國的房地產界只借鑒了按揭之名而沒有借鑒按揭之實的結論。二，用類型化的思考工具將中國所謂的“按揭”與抵押，質押等傳統擔保類型做比較分析，進而得出按揭類型應當歸入抵押概念的結論，通過以上的分析，以期對尚無法律依據的司法部門正確處理房地產貸款糾紛提供若干合理的建議。
一，實際操作：我國商品房“按揭”的步驟
中國的商品房按揭是銀行，開發商，置業者三方共同參加房地產經營開發的一種融資活動。在樓花階段，置業者以所有權附停止條件保留在開發商處的房屋向銀行申請貸款；樓宇竣工后，條件成就，房屋的所有權移轉至置業者處，置業者以享有所有權的現房擔保貸款債務的清償。
按揭貸款業務已基本形成一套規則，具體操作流程如下：（一）房屋開發商與置業者簽定《商品房預售合同》，并經房地產管理部門辦理預售登記備案。同時收取一定比例的價金作為訂金或者預付款，（二）購房人也就是借款人以《商品房預售合同》項下全部物業權利作為貸款擔保物，向金融機構申請貸款并簽定按揭貸款償付合同，并到本市房地產權登記部門辦理期
房擔保登記；（三）房屋竣工后，由借款人辦理登記和過戶手續，領取房地產權屬證書，重新辦理登記并交給貸款人保管作為抵押物；（四）置業人在合同清償完畢后銀行應當返還權屬證書。屆期不能清償時，由銀行通過法定程序拍賣變賣抵押物優先受償或由開發商負責回購房屋。
在樓花階段，開發商與置業者簽定商品房預售合同后，置業者并不能依照合同即時取得其所購商品房的所有權。因為此時置業者所獲得的只是房屋竣工后對該商品房的期待權，或者說是一種附條件的債權，不是一種現實的利益。而且具有不確定性，很可能因為開發商的欺詐行為或置業者本身，銀行，或第三人及自然的原因而導致置業者這種權利無法得到實現。因此，對樓花按揭的法律屬性的分析，應當著眼于兩個方面：一，置業者是否將期待權或是附條件取得的物業權利的讓渡給了銀行；二，以房屋的期待權作為債務的擔保與傳統的抵押和質押有何不同。
在現樓階段，房屋辦理了登記和過戶手續，房產證上的所有人為置業者，但置業者必須將權屬證書的占有轉移給銀行。對此應著重分析：該對權屬證書的占有是何法律性質？是權利的讓渡嗎？抑或是權利的質押？
二，回歸古典：英美法中的按揭
要對本文的命題“樓花按揭”與“現房按揭”進行分析，首先要對按揭一詞的內涵有真正的了解。
按揭是英美法中mortgage在香港的粵音譯法，在英美法上，pledge與大陸法中的質權相對應，lien與留置相對應，charge作動詞時為廣義的擔保，做名詞時為債務負擔或財產負擔，與大陸法系中的抵押相對應，而mortgage則與大陸法中的讓與擔保相對應。（8） 關于讓與擔保，本文第三部分將會詳細論述。
所謂按揭mortgage，是指債務人將特定財產權利轉移給債權人，用以擔保債權人的債權在約定的期限內得到清償的擔保形式。在英國法上，基本的按揭分為兩種，普通法上的按揭和橫平法上的按揭。前者是指把擔保物的所有權-擔保物權原（title）轉移給按揭權人，按揭人保留對擔保物的回贖權，債權人在債務人不履行債務時確定地取得所有權。后者是在普通法按揭允許的程度上對其進行干預以限制債權人取得所有權的不公平的行為，把擔保物的收益權轉移給按揭權人，按揭人留有回贖權。從按揭的標的看，按揭的標的十分廣泛。早期的按揭標的主要為不動產，特別是以世襲地產設定按揭。后來標的的范圍漸漸擴展，動產也被納入了按揭標的的范圍。此外，航空器，船舶等特殊的動產及保險單，股份，債帳，版權，專利權，信托基金利益等訴訟物（9） 均可以作為按揭的標的。（10）
當是在按揭當中，當債權額低于按揭物的價值時，債權人可以通過取消回贖之訴而確定的取得按揭物，這對債務人極為不公平。因此在1925年英國財產法引進了大陸法的登記制度和變價清償兩項制度，克服了上述缺點。因此從按揭的實現結果來看，已經與抵押并無二致。它們之間最大差別就在于，按揭發生權利移轉，而抵押不發生權利的移轉。
三，草案研究：大陸法中的讓與擔保
英美法上的mortgage如果從大陸法的觀點來看，與讓與擔保并無二致。（11） 日本學者就直接將mortgage譯作讓與擔保。二者在歷史發展上是一脈相承的，英國法上的mortgage就是在羅馬法讓與擔保的基礎之上發展起來的。二者在構成要件，法律效力上大體相同。
1， 近代：從所有權移轉型的擔保到限制物權型的擔保
現代大陸法系的擔保物權濫觴于羅馬法。在羅馬法上，曾產生了三類不同類型的擔保制度，即信托（fiducia），質押（pignus）和抵押（hypotheca）。信托，又稱讓與擔保，產生于十二表法時代。指債務人或第三人以要式買賣和擬訴棄權的方式將要式物的所有權給債權人，但仍保留對要式物的占有，債權人則基于信用，于債務人清償時將物返還于原主的擔保方式。質押和抵押都是在讓與擔保制度之后才發展起來的。
日耳曼法擔保物權制度的發展亦然：所有質-占有質-非占有質。所有質指，將擔保物的所有權附條件讓與債權人，用于擔保債權的清償。所附條件可以是停止條件也可以是解除條件。在附停止條件的情況下，若債務人不在清償期內清償債務，條件成就的，債權人可直接取得標的物的所有權，如果條件不成就，則債務人享有標的物的回贖權；而在附解除條件的情況下，通常由債務人制作標的物的出賣證書與債權人，在解除條件未成就之前，標的物的所有權在債權人之手，當條件成就，所有權就應當返還給債務人。（12）但是該制度本身存在著難以克服的缺陷：一，主債務清償前所有權已經移轉給債權人，如果債權人背信棄義將標的物移轉給第三人，則債務人不能依照物上請求權要求返還。二，擔保物無論價值高低，只能供給一個債權人做擔保，不利于充分發揮擔保物的價值。因此羅馬法上的讓與擔保與日耳曼上的所有質后來都漸漸為質權和抵押權所取代。（13）
2， 現代： 從限制物權型的擔保到所有權移轉型的擔保
王闖在《讓與擔保法律制度研究》一書中對讓與擔保在實踐中復又推而廣之的原因這樣分析到：“……我們暫且不論抵押權登記和注銷所需之成本，單論質權和抵押權的實行程序，便足以說明問題，即在擔保權人因債務人屆期不履行債務而實行擔保權的時候，根本沒有選擇標的物處分方式的自由，而只能遵照強制執行法或者民事訴訟法所規定的公的實行程序進行。……為此，被譽為非典型擔保制度的若干新型擔保形式開始涌入擔保法體系之中。”（14）
在梁慧星與陳華彬合著的《物權法》中，也提到：“就擔保權之實現方式而言，所有權保留和讓與擔保等非典型擔保由于標的物權利本身已在外形上歸屬于擔保權人，因此，擔保權之實行通常既簡單又便捷，不必踐行象實行抵押權和質權時需要的那些正規程序。”（15）
在陳本寒所著《擔保物權法比較研究》中，寫到：“讓與擔保與典型的擔保物權相比，具有以下四個方面的不同特點：……（2）讓與擔保的設定并不以公示為必要，公示與否完全取決于當事人的約定；……（4）典型擔保均為變價權，法律嚴格禁止當事人在擔保合同中約定流質或流押條款，而讓于擔保則不受此限制，債權人既可以采用變價的方式，從擔保物的變價中優先受償，也可以直接以擔保物的所有權沖抵主債權。但……為了保護擔保設定人的利益，一般均要求采取變價清償的方式實行擔保權。”（16）
可見，讓與擔保為世人所接受的原因有二：一，可以依照當事人自己的選擇來決定是否進行登記程序，如果為了交易便捷的需要可以不進行登記以減少成本，但不能對抗第三人。二，標的物的處分方式更為自由，可以選擇采取歸屬清算型或者變價清算型。而以往的擔保方式采取的都是變價清算型的方法，嚴格禁止流質及流押，如果債權人希望獲得標的物的所有權，只有通過拍賣的方式才能得到實現；而在讓與擔保中，可以采取歸屬清算的方式直接取得所有權，并將多余的價款返還給債務人。省去拍賣等換價程序所耗費的交易成本。因此目前，讓與擔保成為在德日兩國擔保實務中
最為旺盛使用的擔保方式。
在第十屆全國人大常委會第十二次會議審議的物權法草案的擔保物權篇中，也借鑒了這一立法潮流，在原有的擔保類型之外，增設了“讓與擔保”。第279條規定：讓與擔保，指為了擔保債權的類型，將債務人或者第三人的財產轉讓債權人，債務履行后，債權人應當將該財產返還債務人或第三人，未履行債務的，債權人有權就就該財產優先受償。
四，移植變異：我國房地產市場中的“按揭”名不符實
（一）現房按揭的法律定位
1，不現實：實際操作中并沒有實現房屋所有權的讓渡
我國現行的銀行按揭業務中是否要將商品房的所有權讓渡給銀行，這是判定現房按揭的關鍵所在。房屋竣工后，房屋開發商代借款人辦理房地產登記和過戶手續，領取房地產權屬證書，重新辦理登記并交給貸款人保管。購房人實際是以登記著自己名字的的房產作為抵押向銀行擔保貸款的清償，不論在購房者和房地產開發商的房屋銷售合同中，還是在購房者和銀行的貸款合同中，均未規定樓宇所有權的讓渡問題，而都規定所購房屋的所有權于房屋竣工之時歸購房人所有。它只讓渡交換價值而非所有權益；房屋所有權證，土地使用權證屬于證書的種類，只起證明的作用，它們由他人執管都不導致所有權的轉移的法律后果。轉移占有的目的在于為了防止出賣人一物二賣并防止買受人擅自轉讓房屋。
2，不經濟：所有權讓渡要付出比抵押更大的成本
如前所述，讓與擔保為世人所接受的第一個原因是在責任財產的分離方式上，可以不需要履行抵押當中的登記程序。就成本的節省來看，所有權的移轉仍然需要一個外部的表征方式，否則第三人如何得知物上的真實權屬狀況？ 1925年的英國財產法也引進了大陸法的登記制度來完善本國的讓與擔保，意正在此。因此一方面是登記原則和手續的繁雜使當事人不愿增加交易成本，一方面是不具有公示效力的所有權移轉將導致無權處分的更大的風險。兩難之下，制度的設計者們只得擯棄原有的不需登記的做法，而設計出“以登記主義為核心的多元化登記模式”（17） 試問在樓房按揭中，勢力弱小的置業者和背負著沉重的債權包袱的銀行可能舍棄登記的花費而負擔不穩定的風險嗎？
另外，在不動產讓與擔保中，所有權移轉的方式不僅不能省去公示的成本，并且還需要依據我國的契稅法交納契稅。契稅法是指國家制定的用以調整契稅征收與繳納之間權利義務關系的法律規范。現行契稅的基本規范，是1997年7月1日國務院發布并于同年10月1日施行的《中華人民共和國契稅暫行條例》。契稅是以所有權發生移轉變動的不動產（如土地，房屋權屬）為征稅對象，向產權承受人征收的一種財產稅。因此，按照契稅法的規定，所有權移轉至債權人必須交納一次契稅；債務清償后債務人行使回贖權，所有權返還至債務人手中時，又必須交納一次契稅。因此，讓與擔保中不動產所有權的讓渡與回贖要交納兩次契稅，要付出更高的成本，給銀行和置業者帶來除登記之外更大的程序與金錢負擔。
3， 銀行對房地產證書的占有并不成立權利質押。權利質權，指以所有權，用益物權之外的可讓與的財產權為客體而成立的質權。（18） 權利質權的標的須為可讓于的債權或其他權利。因此銀行對房地產所有權憑證的占有不符合權利質押的構成要件。
4， 在香港的法律當中，已經在法律上明文規定現房按揭的法律屬性是抵押。香港的法律中，房地產被視為產業，分為法定式產業和公義式產業，前者是法律承認的既存產業，后者是目前暫時不存在的產業，如樓花即是。根據香港《地產轉讓及物業條例》第44條的規定，自1984年起，以法定式產業擔保的，必須以契約的形式設定抵押，而不可設定法定式按揭。該日之前設定的法定式按揭從該日起自動轉為法定式按揭。（19） 此定性完全可以為大陸所借鑒。在一國兩制的格局下，中國將出現一個國家內多種法系并存的格局，無論從大陸和香港現實經濟交往的需要，還是從解決區際法律沖突實現法律的協調來看，應當盡可能在法律規定上特別是稱謂上作到一致。
（二）概念與類型分析：樓花按揭類型與抵押概念的整體形象更為相似
當抽象-一般的概念及其邏輯體系不足以掌握某生活現象或意義脈絡的多樣表現形態時，應當借助類型的補助思考方式，它將概念的諸要素以不同的方式和強度予以結合，以此賦予固有的概念更為彈性的包容空間。按揭是我國的銀行在抵押擔保實踐中吸收，發展，變異英美法和香港法的基礎上成長起來的一種新型的擔保物權形式。（20）它與讓與擔保制度有著本質上的不同，但也是現有的抵押和質押制度所不能涵蓋的。我認為，當在未來的物權法中另設一章規定讓與擔保，去規制那些真正具有讓與擔保之實的擔保類型。同時，當維護現有體系的完整性與統一性，把樓花按揭歸入到抵押的類型中。之所以要把樓花按揭歸入抵押是因為：
1， 樓花按揭與讓與擔保有所不同
持按揭是讓與擔保觀點學者有王闖與陳華彬。梁慧星教授在其主編的《中國物權法草案建議稿》中也認為樓花按揭的性質為讓與擔保。該觀點認為，樓花按揭的標的具有特殊性，是購房人將其對對房地產的期待權和將來取得的全部物業權益轉讓與銀行的貸款擔保方式，符合讓與擔保的特征。將樓花按揭的性質認定為讓與擔保在于強調在借款人全部償還債務前，按揭房產的所有權返還請求權歸貸款銀行。這樣有利于督促借款人為最終取得房產期待權而盡力償債。（21）
因此有必要考察現實中銀行的樓花按揭業務。在大部分的樓花按揭合同中，都規定，按揭人將其與發展商簽定的《房地產買賣合同》中所確認的，按揭人將來取得所有權的樓花作為擔保物按揭與銀行。并到當地的房屋產權登記處辦理樓花按揭登記手續，加蓋樓花按揭印章。〈房地產買賣合同〉的正本必須交由銀行保管。
此處將〈房地產買賣合同〉的正本交由銀行保管，并不意味著房屋期待權的讓渡。誠如上文所分析的，商品房買賣合同只是一種債權文書，它的執管的移轉并不能代表權利的移轉。，房屋的期待權此時仍然歸置業者所有。如果實現了讓渡，那么在房屋竣工之前，置業者就不能依照合同的約定向開發商行使監督其履行的權利，如果開發商有合同欺詐或違約的情況發生，那么置業者居然不能行使保全債權的權利和要求開發商承擔違約責任的權利，因為這項權利在樓房竣工前歸銀行所有，這顯然不符合常理。
從樓花按揭的擔保方式來看，實質是抵押加保證，中國的樓花按揭其實并沒有轉移和讓渡業主的物業權益和期待權，而是在這個對物業的期待權之上設定了一個限制，在業主違背合同規定時由銀行代位行使債務人的期待權而已。所以樓花按揭權實質上是抵押權和代位權的合體。
從樓花按揭的實現方式來看，與讓與擔保有很大的不同，其適用變價清償而非歸屬清償。不能由當事人自由選擇是采取何種方式。因此，中國房地產界所說的按揭其實仍然是一種抵押，只不過對傳統的抵押有所突破。因此有人這樣概括：銀行在按揭中只不過言按揭之名，行抵押之實而已。（22） 國內很多人認為樓花按揭就是讓與擔
保的一種形式，是受語源上先見的影響之下作出的判斷，并沒有考慮到我國在實務中到底借鑒了什么內容。
2， 樓花按揭與權利質押也不同
主張將樓花按揭歸入權利質押的觀點認為（23） ，樓花預售合同中的按揭人事實上對樓花不享有任何真正意義上的可現實支配的物權，而僅僅是一種債權請求權和獲得將來利益的期待權，置業者和開發商間的房屋預售合同的合同書僅僅是債權的內容載體和證明憑證。因此按揭人只能將對開發商的交付現房請求權作為擔保的標的向銀行提供擔保。因此按揭人不能就尚未生產出來的產品設定抵押，但可以就該產品的交付請求權設定債權質押。可以納入擔保法第75條明定的三種情況之外的第四條的兜底條款中。
我認為銀行雖然實現了對房產證的占有，但是這種法律定性是不足以有效地保護銀行的權利的。因為屆期不能清償時，銀行取得的只是對債權-對房屋交付請求權的權利，這是一種債權，效力上較物權的現實支配要弱得多。如果我們把樓花按揭屆定為抵押，則債權人取得的是對房屋的變價，折價和拍賣的支配的權利，而且無須他人意思和行為的介入即可得到實現。所以從保護債權人的角度來說，規定為質押顯得保護不力。
3，樓花按揭在整體形態上與抵押更為相似。
（1） 樓花按揭的實質是抵押權與代位權的結合體。銀行在置業者在樓花階段的分期付款上違反合同規定時，得以直接行使買方的權利，不是因為擔保之時就發生了這種權利的移轉，而是在違約時方能夠行使。這是債權人享有代位權行使的表現。代位權是債權的保全中的一種，是債權人以自己的名義行使債務人權利的權利，當債務人享有對第三的權利而又怠于行使而使其財產應能增加的不能增加危害債權的實現時，債權人可以代位行使屬于債務人的權利，以增加債務人的財產，從而使債權得到實現。
（1）樓花的物的屬性的分析 ：樓花在物理上雖然未最終成型，但是在法律上可以特定化。所以樓花已經屬于物的范疇，屬遠期現貨。在香港被稱做公義式財產。故樓花按揭和現房抵押一樣，最終都是以房屋為出發點和歸宿的。只要房地產商不違約及無意外事件，期房成為現房只是一個時間問題。樓花盡管不是現實中的房屋，但是購買樓花會造成將來確定地獲得房屋的結果，買方在購買樓花時已經預付了一定比例的購樓款，也就具有了在法律上對樓房排他支配或管理的可能性。
（2）樓花的期待權的權利屬性分析 ：在開發商與置業者之間成立所有權保留關系。合同法第134條規定，當事人可以在買賣合同中約定買受人未履行支付價款或者其他義務的，標的物的所有權屬于出賣人。在所有權保留買賣中，買賣雙方當事人對標的物都享有一定的權利，買受人一方的權利稱為期待權，出賣人一方的權利成為取回權。19世紀德國民法學說創設期待權一詞以來，對附條件和附期限的法律行為的研究雖然極為精密，但是迄今為止仍然沒有能夠建立完整的期待權的概念。雖然對此定性不一而足，但是普遍在一個觀點上達成了共識，即將期待權與民法上的權利觀點相結合，認為期待權發生并且存在于取得特定權利的過程中，“為權利取得的必要條件的某部分已經確定的實現，但是獨未全部實現之暫時的權利狀態”，（24） “權利之取得，雖未完成，但已進入完成之狀態，當事人已有所期待”（25） .
關于買受人期待權的性質，學說上意見不一，有形成權說，物權說，特殊權利說，債權說和物權化的債權說。本文支持物權化的債權說。因為形成權是僅憑當事人單方的意思表示而使權利發生變更或者消滅的權利，但是期待權是一種附期限或附條件方能向相對方主張的債權請求權。而且物權是對物的排他的現實的支配管領的權利，而期待權的實現無疑需要相對方意思與行為的介入方可實現。因此我認為，期待權在本質上是待所附條件成就時，買受人享有的請求出賣人移轉標的物的所有權的債權。這就使得買受人的期待權包含了原本歸屬于物權效力的部分效力，如在一定條件下對抗第三人的效力。這就是債權的物權化。
在樓花按揭中，通過了登記兩重登記手段。房屋開發商與置業者簽定《商品房預售合同》，并經房地產管理部門辦理預售登記備案；同時樓花按揭要到當地的房屋產權登記處辦理樓花按揭登記手續，加蓋樓花按揭印章，即經過了房地產登記部門預告登記的程序。預告登記（26） 是尚未成為物權的一切不動產請求權的保全措施。在附條件或附期限的不動產物權轉讓中，債權合同簽定后，因當事人約定的條件尚未成就，權利取得人不可能在不動產登記薄中登記為該物權的權利人。雖然原權利持有人已經承擔了債法上的出讓物權的義務，但是該物權的取得人除了債法上的請求權以外，并無排斥第三人的權利。這種情況對權利的取得人來說是非常不利的。因此為了保全權利取得人的債法上的請求權，就創立了預告登記制度，是將物權法的規則適用于債權法，賦予被登記的債權法的請求權以排他的物權的效力，是保護尚未成為物權的一切不動產請求權的保全措施。預告登記的效力在德國法上有明確的定義，這在下文中還將詳述。因此債權請求權就因為預告登記的手段而取得了類似物權的法律效力。
（3）符合現實中合同文本（27） 的本來意思。
A，一份中國建設銀行《樓宇按揭抵押貸款合同》（商品房）的合同款項是這樣規定的：
第一條 總則
……乙方（借款人）同意以所列房產的全部權益抵押與甲方（貸款人），賦予甲方以第一優先抵押權，作為償還本合同項下的貸款的保證……甲方同意接受乙方以上述房產買賣合同的全部權益及房產買賣合同項下的抵押物，并接受丙方承擔本合同項下的連帶保證責任。……
B，一份中國工商銀行深圳市分行的《商品房按揭（抵押）貸款合同》25的表述：
第一條 總則
……抵押人將所購置的樓花或現樓作為抵押物抵押給抵押權人，并以抵押權人為第一受償權人。保證人（開發商）同意為抵押人承擔保證責任。
通過這兩份現實的貸款合同我們可以發現，借款人是把房產的全部權益“抵押”以買方，實踐中用的最多的是“抵押”這兩個字，而非“讓渡”二字。因此，此時房地產的權益并沒有轉移給銀行，所以王闖博士在他的《讓與擔保法律制度研究》中把樓花按揭定性為是權利的讓渡是沒有現實的依據的。
（6） 符合現行法律法規的傳統稱謂。
建設部1997年5月9日頒布了《城市房地產抵押管理辦法》，第三條規定：本辦法所稱預購商品房貸款抵押，是指購房人在支付首期規定的房款后，由銀行代其支付剩余款項，將所購商品房（此處指預售房）抵押給銀行償還貸款履行擔保的行為。可見我國的立法已經將期房不僅當作買賣的標的物來看待，同時也在稱謂上認可了可以當作抵押權的標的。還有以沿海開放地區的地方法規和部門規章為例，如《福建省抵押貸款條例》第9條第2款規定，“簽定了依法
獲準建造的房屋或其他建筑物的合同，并預付價款的，購買人可就該房屋或其他建筑物設立抵押權，但應由房屋開發商提供擔保。”因此在現有的法律法規對按揭采取抵押這個概念之時，雖然在采取這個概念的時候也許并沒有對按揭的法律屬性有明確的認識或是經過成熟的討論，但是，如果我們現在的定位能夠保持立法資源的稱謂不變的基礎之上作出選擇，那無疑是最明智的。也是最符合人們的思維習慣的。
（7）是統一兩個迅速轉變的過程的稱謂的需要。
在樓花到現房的過程相對是比較短的，央行在2001年6月26日重申了1998年的“零首付”禁令時，同時規定了借款人申請個人住房貸款買期房的，所購的期房必須是多層住宅結構封頂，高層住宅完成總投資的2/3.（28） 所從期房到現房以很快就實現了轉化，故沒有必要把這兩個階段的擔保性質人為地區分開來。這樣有利于稱謂上的統一，也有助于實踐中人們的理解。過于繁雜的法律規則會消耗更多的智力資源，會增加規則執行的難度，制造更多的社會沖突，這是立法者所應當避免的。所以，當法律復雜化增加的成本大于復雜化所要解決的問題的價值時，我們選擇簡化法律關系。首先體現在簡化法律概念的稱謂上。即：中國房地產界所說的樓花按揭就是抵押，同現房抵押。
五，詮釋學循環：樓花按揭的類型要素的增減及如何與抵押制度融合
在樓花按揭中，擔保期間它排斥適用抵押的某些重要規則，與傳統的抵押權有所不同。在規整中，我們的目光必須往返流轉于個案類型與抽象的概念之間，找到它們不同的要素，發現在統一的整體形象之下的個別要素的差異，觀察要素之間是如何實現過渡，從一個類型過渡到另一個類型的。這在法解釋學上又被稱為“詮釋學的循環”。正是在這樣的往返對比中，我們才能找到類型之間的差異所在，對不恰當的差異應當予以消除，對正當的個性要素應當予以保留，賦予概念更大的包容空間，吸納更多的類型。
1，標的物范圍的不同
從物權法基本理論來看，傳統的抵押權必須直接指向現存的具有一定交換價值的財產或者及時物化的權利，排除了以期待權作為抵押權標的的可能。其次，從現行法來看，我國最高人民法院《關于貫徹執行若干問題的意見（試行）》（以下簡稱《意見》）第一百一十三條規定：“以自己不享有所有權或者經營管理權的財產作抵押的，應當認為抵押無效。”由此可知，我國立法在抵押權生效上是以債務人對抵押物享有所有權或經營管理權為要件的。另外，《中華人民共和國城市房地產管理法》第四十六條第一款規定：“房地產抵押，是指抵押人以其合法的房地產以不轉移占有的方式向抵押權人提供債務履行擔保的行為。”第四十八條規定：“房地產抵押，應當憑土地使用權證書、房屋所有權證書辦理”。因此，根據擔保的法理和現行法律法規規定，期房作為債權標的不能作為擔保標的。
而樓花按揭期間，房屋尚未建成，按揭人無法取得預購房屋的所有權，此時只能依房屋預售合同享有對開發商的房屋交付請求權，只擁有將來取得房屋的期待權。因此樓花按揭類型的進入，突破了抵押的標的物的范圍，擴大至所有權附條件移轉的標的物之上，推動期待性的權益進入抵押標的物的范圍。（29）
2，風險的承擔不同
抵押權的標的物由抵押人占有和使用，因此抵押物的風險由抵押人承擔，但是樓花按揭中的標的物的風險責任不是由按揭人承擔，也不是由按揭權人承擔，而是由按揭雙方之外的第三人-房地產開發商承擔。如果在工程竣工驗收前樓房出現毀損，該風險由房地產開發商來承擔，該工程如果有保險，所得的保險金應該交付按揭權人。
3，登記的方式不同
抵押合同簽定后，應當辦理抵押登記，抵押權自登記之日起設定。而樓花按揭應當將預售房屋的買賣合同或者抵押貸款合同向房地產登記部門備案或者預告登記。預告登記是將物權法的規則適用于債權法，賦予被登記的債權法的請求權以排他的物權的效力，是保護尚未成為物權的一切不動產請求權的保全措施。預登記制度是《德國民法典》中的一項重要制度。《德國民法典》第883條第2款規定：“在預登記之后對相關土地及權利的處分，如對請求權的實現造成妨礙或者損害者則屬無效。此規定適用于以強制執行、扣押人情形下的處分或者破產管理人的處分。”在樓花按揭中，購房人已交付給了房地產商首期購房款，按揭銀行也已將其余款項貸給購房人并交付給房地產商，房屋預售及貸款過程均經預登記。
4，它以按揭物的全部價值僅擔保遠低得多的借款債權（隨著分期清償債權額越來越少）而不能就超出部分對其他債權設定后次序的多重抵押。實務做法嚴格來講是顯失公平的，也不符合現行《擔保法》的規定第54條。第54條規定，同一個財產上向兩個以上債務人抵押的受償的先后次序的規定。說明，同一個抵押物上就余額成立數個抵押權是符合法律的規定的，就算出現重復抵押的情況，法律也沒有禁止性的規定。只要后次序的抵押權人沒有異議，重復抵押同樣成立并且生效。因為后次序的的抵押權人也因此而得到了更高的利息作為對價，高風險必定在債務上反映為高利息。所以仍然不違背公平等價的原則。這是實務中的不規范的格式合同的規定，應當按照擔保法的規定加以修正。合同法41條規定：對格式條款的理解發生爭議的，應當按照通常理解予以解釋。對格式條款有兩種以上理解的，應當作不利于提供格式條款方的解釋。
5，原則上它不允許法律上處分。該做法違反了擔保法解釋第67條。解釋第67條規定，抵押權存續期間，抵押人轉讓抵押物未通知抵押權人或未告知受讓人的，如果抵押物已經登記的，抵押權人仍然可以行使抵押權，取得抵押物所有權的的受讓人可以代替債務人清償其全部債務，使抵押權消滅。受讓人清償債務后可以向抵押人追償。如果抵押物未登記的，抵押權不得對抗受讓人，因此給抵押權人造成損失的，由抵押人承擔賠償責任。造成這種局面的的原因純粹在于銀行的格式條款。而且允許抵押人轉讓抵押物就是所謂的炒樓花的現象，這對繁榮房地產市場是有好處的。但是銀行的格式條款之所以作出這樣的規定是出于國家對經濟宏觀調控的需要，避免房價惡性地被人為地抬高，以致出現想要房屋的人最終的不到房屋，而財富和房屋卻集中在少數人的手中的現象，導致貧富差距的擴大和社會的不穩定因素的增加。所以從這個角度來看，銀行的按揭條款不應當完全納入到擔保法的規定中來，它是有自己獨特的宏觀調控的目的的。
市場競爭中的人總是千方百計地創造出各種不同的合約安排，來組合各自的責任資產，以保證在授信者風險的增加的同時債權的清償得到保障而不至落空。它們的有效運行需要運用法律解釋學的方法對原有的概念和體系進行重構或補充，以獲得系統嚴密的法律制度的支持和保障。樓花按揭和現房按揭問題的實質是我國的房地產市場在加入wto后，面臨著世界性的競爭，在制度上出現的新交易方式與我國原有的擔保法法律制度的沖突與對抗，舊有的體系無法包容新鮮的擔保方式所帶來的問題。概覽全文，本文的結論有二：一，通過中國房地產界現房按揭的現實操作流程的分析，認為現房按揭的實質就是抵押；二，樓花按揭因其標的是一種期待權
利具有特殊性，與抵押，質押，讓與擔保均有所不同。但鑒于物權法草案中并未規定以期房的期待權作為擔保標的之新型擔保方式，故筆者認為通過類型化的方式，將其歸入抵押的類型之中更為合適。在本文對樓花按揭的法律定性中，概念整體要素的分析和類型的增減的分析的手段起到了重要的作用。拉倫次這樣刻畫類型對概念的形成的輔助作用以及形成概念的過程-“一再地閉閡，開放，再次地閉閡法律概念”的過程。（30） 概念正是通過這樣的規整實現對更多類型要素的極大包容，概念的本質特征正反映在其豐盈的個別特征之中。
參考文獻：
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中南財經政法大學·王瑩
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