NPL交易的法律問題經濟法論文

NPL交易的法律問題經濟法論文

　　內容提要：NPL在法律上意味著貸款人在貸款合同項下的權利義務，但其交易則主要采用權利轉讓方式；這種權利交易在價格確定、交易對象轉移時間方面具有自己的特點，這些特點，已經映照出主要參考國際貨物買賣公約的我國現行《合同法》的不足；而作為一種權利買賣，NPL交易的實務及其總結抽象將對我國及世界金融衍生產品的交易發展具有參考價值、示范作用，并能產生互動效果。

　　關鍵字：不良貸款交易

　　一、NPL概念

　　NPL為Non－performingLoan之縮寫，意為不動貸款，我國業界的流行表達為不良貸款。2001年12月中國人民銀行發布《貸款風險分類指導原則》（下稱“指導原則”）以前，不良貸款的口徑在《貸款通則》（中國人民銀行發布）第34條中作了界定。該條將呆賬貸款、呆滯貸款、逾期貸款（業界所謂“一逾二呆”）均列為不良貸款范疇。對于上述三種不良貸款，《貸款通則》第34條第2、3、4款分別作了界定。其中，除了逾期貸款指（按）借款合同約定（已）到期（但）未歸還的貸款外，呆滯貸款為按財政部有關規定，逾期超過規定年限以上仍未歸還的貸款，或雖未逾期或逾期不滿規定年限但生產經營已終止、項目已停建的貸款，呆賬貸款則為按財政部有關規定列為呆賬的貸款。可見，上述界定除了逾期貸款的界定是明確的外，其余兩種貸款的界定都不是自足的，它們都需不同程度地依賴所謂“財政部有關規定”。其中，呆滯貸款的界定部分不自足，呆賬貸款的界定則完全不自足。

　　與上述不良貸款種類及其界定形成對照，《指導原則》采用國際通行分法，將貸款根據風險狀況與程度分為正常、關注、次級、可疑和損失五類，其中，后三類為不良貸款。根據《指導原則》第4條第1款第3、4、5項，損失類貸款為在采取所有可能的措施或一切必要的法律程序之后，本息仍然無法收回或只有極少部分能被收回的貸款，可疑類貸款與次級類貸款則分別為“借款人無法足額償還貸款本息，即使執行擔保，也肯定要造成較大損失”的貸款和“借款人的還款能力出現明顯問題，完全依靠其正常營業收入無法足額償還貸款本息，即使執行擔保，也可能會造成一定損失”的貸款。上述界定中，損失類貸款界定采用的是一種客觀標準，其余兩類貸款的界定則采用了相對主觀的標準。對于次級類貸款而言，需要判斷的是何種或哪些情形構成“借款人的還款能力出現明顯問題”？對于可疑類貸款，需要判斷的則是何種或哪些情形算“借款人無法足額償還貸款本息”。①深一層說，“借款人無法足額償還貸款本息”與“借款人的還款能力”是否存在互相說明的關系？特別是，前者是否需由后者來說明？如何說明？依照《指導原則》第5條第2款，“借款人的還款能力”作為一個綜合概念，包括借款人的現金流量、財務狀況、影響還款能力的非財務因素等（因素），因此，判斷借款人的還款能力，需在分別分析上述各因素的基礎上綜合分析結果作出。而借款人是否無法足額償還貸款本息，更為明確的說法應是借款人是否有能力足額償還貸款本息，沒有能力為不能，為無法。因此，在上述問題的回答中，還款能力是一個有用的概念。至于次級類貸款中借款人的還款能力出現明顯問題的判斷中，是否應由“完全依靠其正常營業收入無法足額償還貸款本息”來說明，依照上述借款人還款能力概念說明，正常營業收入屬現金流量范疇，因此，僅為判斷借款人的還款能力是否出現明顯問題需考慮的因素之一。

　　二、NPL概念引起的法律問題

　　由NPL概念本身引起的法律問題主要有兩個，一個是法律（廣義）對NPL不同界定的協調解決，另一個則是NPL的法律性質。如上所述，對于NPL，《指導原則》與《貸款通則》作了不同的界定，這就引起了法律上應以哪一個界定為準的問題。通過比較，可以發現《指導原則》對NPL的界定側重于借款人的還款能力，而《貸款通則》的界定則側重于貸款本身的清償狀況。這種界定的不一致引起的法律問題是：對于中資商業銀行而言，界定和統計NPL時，是依照《貸款通則》的相關標準，還是依照《指導原則》的相關標準？換言之，中資商業銀行是否可以繼續采用《貸款通則》的相關標準來界定和統計其NPL？對此，現行《立法法》第83條提供了否定的答案。換言之，《貸款通則》中的NPL判斷標準已經被《指導原則》的相關標準取代了。另一方面，NPL作為一種貸款，商業上體現為一種交易，法律上屬于法律行為之一種，記載這種行為與交易內容的法律載體則為合同。作為由貸款人發動的合同，實為NPL在法律上的最直接說明。由此，買賣NPL的交易在法律上首先表現為一種合同交易。而作為有償的合同交易，則屬現行《合同法》中的合同轉讓。可見，合同是對NPL進行法學轉換得到的初步結果。對于貸款人而言，合同的意義在于貸款人自身在合同中的地位，亦即他在合同項下的具體權利義務。這些具體的權利義務，既是貸款人最關心的，也是NPL在法律上的最終說明或最終狀態。在這個意義上，NPL的法律性質為貸款人在借貸合同中的地位，雖然這個地位在法律上是可以被再分解的。

　　三、NPL交易的主要法律問題

　　（一）NPL交易的不同模式

　　上已述及，NPL交易屬于現行《合同法》中的合同轉讓。這是就NPL本身②而言的。作為權利義務的組合，NPL不僅可以被整體出售，而且可以被部分出售。

　　1.整體出售

　　嚴格地說，上述“合同轉讓”并不是也不可能是合同本身的轉讓，而是指合同項下權利義務的概括轉讓。而且，由于合同至少是由兩方締結的，合同項下權利義務分屬于不同的締約方，轉讓的實際情形只能是具體締約方分別轉讓其在某一合同項下的權利義務。因此，所謂的整體出售，應是借貸合同中貸款人有償出讓其在借貸合同項下的權利義務。

　　由于法律對義務轉讓與權利轉讓的不同規定。NPL的整體出售理應由貸款人分別履行法定的使義務轉讓生效的通知義務和使權利轉讓生效的取得同意義務，由于這兩項義務履行的相對方都是借貸合同項下的債務人，這種生效要件要求未免不便交易。為了提升效率，法律對這兩種義務互相間關系處理的技術和結果分別是認為取得同意包含了通知、要求出讓方履行取得同意義務以使自己在合同項下權利義務之概括出讓發出效力。我國現行《合同法》對此有相應肯認，具體條文為第88條。在該條中，值得推敲的問題是，須被出讓方征得同意的“對方”是否包括向出讓方提供保證擔保的保證人？就NPL而言，貸款人出讓其在借貸合同項下的權利義務是否需征得提供本息清償保證的保證人同意？

　　一方面，“關于適用《中華人民共和國擔保法》若干問題的解釋”（下稱“解釋”）第22條第2款規定“主合同中雖然沒有保證條款，但是，保證人在主合同上以保證人的身份簽字或者蓋章的，保證合同成立”，由此，保證人與借款人同為借貸合同中貸款人的（相）對方，這至少在表面上能成立。另一方面，雖然保證合同與借貸合同之間存在從主關系，但這一關系并不能使貸款人出讓其在借貸合同項下權利義務的行為產生其在保證合同項下的權利義務一并出讓的法律效果，因為“解釋”僅在其第28條明確了除非有相反的約定或法律規定，否則，貸款人在保證期間內為上述出讓行為產生其在保證合同項下權利同時出讓的效果，而對貸款人在保證合同項下義務是否也一同出讓，并沒有相關法條明確。這種不明確在法律上的狀況是，義務轉讓應取得對應權利人即保證人的同意方為有效。可見，上述問題的答案取決于另一個問題的處理，即保證合同是否可被借貸合同吸收，或者，保證合同項下義務是否可被借貸合同項下義務吸收，特別是在保證人僅在借貸合同中以保證人身份完成保證意思表示這種情形下。顯然，保證合同作為另一種合同，其獨立性不可能因其從屬性受到影響，也不可能因其沒有獨立的書面合同受到影響。保證合同項下義務因此不是借貸合同項下義務。貸款人出讓其在借貸合同項下權利義務因此無須取得保證人的同意。

　　2.部分出售

　　邏輯上，部分出售有三種情形：部分權利義務出售、權利出售、義務出售。事實上，義務出售不可想像，部分權利義務出售的問題已在上面討論過，因此，本部分討論的是權利出售。就NPL的貸款人而言，其在借貸合同項下的權利主要是本金、利息、違約金等金錢債權的受清償權。對于這種權利的出售，需注意的要點有：

　　（1）除非其專屬于出讓人（貸款人），否則從權利如擔保權益隨上列權利之出讓而一并出讓，換言之，受讓人在取得上列權利的同時也取得從權利，除非該等從權利專屬于出讓人。

　　（2）欲使NPL買賣對借貸合同項下債務人產生約束力，出讓人應當就該買賣對借貸合同項下債務人為通知義務。應該說，出讓人的這一通知義務也是NPL買方的利益所在，因而，該等義務應成為NPL買賣合同項下賣方的義務。

　　（3）債務人的抗辯。債務人一經接到發自NPL出讓人的轉讓通知，除產生上述向受讓人清償NPL項下義務的效力以外，還有權向受讓人主張原來可以向出讓人的抗辯。這種抗辯不僅來自NPL合同，還可以來自于債務人與NPL出讓人之間在NPL合同外產生的對NPL出讓人的債權，只要該債權的行使時間不遲于被出讓的NPL債權行使時間，債務人可以就其對NPL出讓人享有的該等債權向NPL受讓人抵銷抗辯。

　　可見，上述可能的抗辯，構成NPL受讓人為受讓交易的風險之一。

　　（4）NPL出讓人的無瑕疵擔保義務。與NPL受讓人的上述風險相對應，NPL出讓人在出讓其權利時，應向受讓人完整披露其對NPL項下債務人所負有的所有義務及其履行情況，以使受讓人判斷債務人可能提出的抗辯以及由此產生的風險或潛在損失有充分的信息依賴，不但如此，基于此充分披露義務，NPL出讓人對于其出讓的權利性標的對受讓人負有無瑕疵擔保義務，即除了已披露給NPL受讓人的義務外再無別的義務之義務。由于我國現行《合同法》主要參照的是“國際貨物買賣公約”，對無形權利的交易未予充分關注，這樣，該法雖在總則中對合同（項下）權利的轉讓作了原則規定，但未涉及上述無瑕疵擔保義務。因此，NPL交易中的受讓人應將出讓人的上述義務嵌入NPL買賣合同中，以便在出讓人違反該義務時，受讓人能得到應有的救濟。

　　3.以上兩種不同交易模式的比較上述兩種不同交易模式除了轉讓標的、生效條件、抗辯空間及無瑕疵擔保義務不同外，尚有定價機制的明顯不同。這種定價機制的不同表現為如果采用不同的交易方式，同一NPL如果作權利轉讓比作權利義務一起轉讓，其轉讓價格為高。

　　（二）影響NPL交易價格的合同條款

　　NPL交易價格的確定一直是金融市場中的難題。盡管如此，作為權利義務的集合體，NPL得以藏身的借貸合同，其內容及其構成應為影響NPL交易價格的因素，具體來說，能影響NPL交易價格的合同條款通常有以下條款：

　　1.擔保條款。③

　　借貸實務中，主要的擔保方式有抵押、保證、質押三種。無論設定了上述方式中的哪一種，或者哪幾種，有擔保的NPL，其價格高于無擔保的NPL.

　　2.知情權條款

　　該條款指債權人有權知道債務人的業務情況與財務狀況。這一權利同時意味著債務人有告知義務，不僅如此，當債權人要求查閱有關資料時，債務人有配合義務。可見，債權人的知情權包括被告知權和查閱權兩項內容。反觀我國銀行從業機構的放貸實務，借貸合同中少有知情權條款，直接造成債權實現過程中之障礙，使得債權人在明處、債務人狀況在暗處，助長無信用的趨勢。可見，知情權的設定有如燈光的安裝，其行使的結果將使債務人無法或很難躲在暗處，正因如此，設定了貸款人知情權條款的NPL，其交易價格將高于無知情權設定的NPL.對于貸款人的知情權，我國法律上尚有兩個問題應予研究。一是如何確定《貸款通則》第22條第1款第3項④的法律效果；二是在保證貸款情形下貸款人的知情權是否及于保證人？對于第一個問題，回答的實質是要解決該項規定是否生成了債權人一項法定的權利？對此，一要確定《貸款通則》的性質；二要確定《合同法》施行前的貸款交易是否適用《合同法》，因為該法第202條設定了借款人的一項義務，即“借款人應當按照約定向貸款人定期提供有關財務會計報表等資料”。

　　顯然，由中國人民銀行發布的《貸款通則》性質上是一個行政規章，行政規章是否有權設定實行準入制行業從業主體在具體交易中的權利，或者它是否有權設定它準入的企業的交易對方的義務，是大可挑戰的。理由很簡單，這樣做缺乏法律依據。試想，如果每一個行使準入權的政府部門都有權設定與它準入企業做交易的對方的義務，結果勢必造成政府部門與立法機關沒有差別，造成行政規章與法律沒有差別，政府作為執法機關的權力將無限擴大而沒有約束。至于《合同法》是否能適用其施行時間前發生的貸款交易，由于“最高人民法院關于適用《中華人民共和國合同法》若干問題的解釋（一）”第1條規定了“當時沒有法律規定的，可以適用合同法的有關規定”，⑤實際上會導致《合同法》施行前發生的貸款交易在發生糾紛并且糾紛被訴諸法院或仲裁機構情形下諸如《合同法》第202條被運用的可能。因為對于貸款人的知情權，雖然《貸款通則》第22條有規定，但作為一個行政規章，《貸款通則》顯然不是立法法意義上的法律。可見，依照《合同法》，貸款人有對借款人有關財務會計報表等資料的知情權。⑥第二個問題的關鍵在于保證人是否有可能取得貸款人的地位。顯然，無論采用何種形式，保證中的保證人與借款人之間并無交易關系，即便保證人向貸款人清償了借款人的債務，他只依法取得了向借款人的追索權，而不能取得貸款人的地位。

　　3.接管權條款

　　接管權指在債務人未依約履行清償義務的情形下，債權人有接管債務人的權利。接管權的實質內容或法律效果是被接管人的意思表示權行使主體自被接管時點起歸債權人，債務人的原意思表示機關均停止意思表示。可見，接管權條款的設定及其運用能起到實際控制債務人的作用。這是關聯企業生成的另一種具體方式。當然，這一條款在操作層面的問題是它與企業法人治理結構特別是上市公司的法人治理結構如何融合。4.管轄法院約定條款由于司法獨立程度等原因造成的地方保護習慣與沖動，NPL項下對管轄法院的約定條款也成了潛在買家決定買與不買、以什么價格買時考慮的重要因素。因為，管轄法院的選擇不僅影響審理作業，也影響保全作業，更影響執行作業，從而，最終影響債權實現作業。5.借款人和/或保證人不得拒簽貸款人權利要求條款鑒于實踐中借款人和/或擔保人拒絕簽收債權人的催收（償）通知從而造成債權人中斷訴訟時效目的落空的手法頻繁被使用，設定借款人和/或擔保人不得拒簽債權人的催收（償）通知這一義務并以高額違約成本阻擋這一義務被違反是有用的。6.借款人和/或保證人放棄對支付令提出異議權利條款本條款的目的是同時節約時間成本和金錢成本，使事實清楚的借貸交易繞開繁瑣的訴訟程序，直接進入執行作業，從而提高債權實現的效率。當然，以高額違約成本阻擋借款人和/或擔保人違反本義務同樣是必要的。

　　（三）NPL交易合同生效與債權轉移對于采用不同交易模式的NPL交易，其合同生效的不同情形前已述及。除非交易合同中有特別約定，作為合同生效的結果，債權應從貸款人轉移至受讓人。然而，如果合同本身沒有約定，NPL交易項下債權何時、如何轉移至受讓人，是需要澄清的。

　　1.債權轉移時間

　　（1）是否適用《合同法》第62條第1款第4項？⑦第4項為履行期限“約定不明確”情形下明確履行時間之方式，由于《合同法》區分“約定不明確”與“沒有約定”（見第61條），該項不應用來確定沒有約定情形下的履行時間。

　　（2）合同生效時間即為債權轉移時間合同生效意味著合同項下權利義務產生，因此，義務人應立即履行其義務，相應地，若權利人要求義務人履行義務，義務人不得拒絕。不僅如此，如果因為義務人未履行義務而遭權利人要求，權利人由此要求產生的費用，應由義務人承擔。

　　（3）是否適用《合同法》第133條？⑧雖然《合同法》中買賣合同章實際上是針對貨物買賣合同的，但這一立法背景卻不能在制定法上找到明確的支持。結合NPL交易，如要將債權排除在“標的物”范疇外，并沒有制定法上的依據。另一方面，如果NPL交易債權轉移適用該條，引起的問題則是債權如何交付呢？正是因為債權交付是不可想像的，所以，NPL交易中債權轉移應不適用該條。

　　（4）關于《金融資產管理公司條例》第13條《金融資產管理公司條例》（下稱“條例”）第13條規定了“金融資產管理公司收購不良貸款后，即取得原債權人對債務人的各項權利”，據此，金融資產管理公司作為受讓人，其是否取得了原債權人對債務人的權利，取決于其是否已完成“收購”，取決于“收購”的界定，而條例又沒有對“收購”作出界定。況且，條例作為一個行政法規，如果與法律規定不一致，其條款又不能被運用。不僅如此，條例僅僅適用金融資產管理公司，如果受讓人為金融資產管理公司以外的人，也不能適用條例。

　　2.債權轉移的法律效果由于債權從貸款人轉移到了受讓人，相應的債權憑證及相關資料也應同時或隨后移交給受讓人。這一“移交”是有形的，出讓人應將借貸合同、借貸合同的補充合同、借貸合同的從合同、義務履行憑證、權利行使憑證等資料毫無保留地移交給受讓人，否則，受讓人不僅可以提出相對履行抗辯，還可以向出讓人要求違約賠償。這種“抗辯”和“賠償要求”，并不以NPL轉讓合同中有關于移交的約定為條件。

　　注釋：

　　①對貸款人本息作“償還”表達，反映了作為中央銀行的中國人民銀行遠未認識到貨幣交易的本質，這一問題因與本文主題不契合，不在本文論述范圍。

　　②對于貸款人而言，貸款既不純粹是義務，也不純粹是權利，既不純粹是負債，也不純粹是資產。

　　③包括另定的擔保合同。由于擔保本身構成另一種交易，其是采用從合同還是采用主合同中條款，僅是形式差別。

　　④該項規定，貸款人的權利之一為“了解借款人的生產經營活動和財務活動”。

　　⑤該規定本身是否違反法律，是否應被作為裁判依據，不在本文研究之列。

　　⑥這一結論的作出是基于這樣一種解釋：上述第202條中的“按照約定”，約定的應是如何定期，而不是是否提供。這種解釋的理由很簡單，如果約定的不是如何定期，而是是否提供，則意味著如果沒有約定，借款人就沒有提供義務，相應地，貸款人就沒有被提供的權利或知情權。而如果是這樣，是純粹的約定主義，第202條的規定便沒有任何意義，其在《合同法》中出現也沒有任何理由。因此，除非承認立法失敗，否則，只能接受本文的解釋。

　　⑦該項規定：“履行期限不明確的，債務人可以隨時履行，債權人也可以隨時要求履行，但應當給對方必要的準備時間。”

　　⑧該條為買賣合同名下內容。該條規定：“標的物的所有權自標的物交付時轉移，但法律另有規定或者當事人另有約定的除外。”