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經濟自由與經濟法的法理及其例證
經濟自由與經濟法的法理及其例證閆海
2004年第十屆全國人大二次會議通過憲法修正案，"人權"概念首次進入憲法，但是，"國家尊重和保障人權"不應停留于憲法文本，完成人權由自然權利向法定權利乃至實在權利的轉化，最重要途徑之一便是部門法的具體化，即以人權為原則指導部門法的立法、司法與執法，部門法也應全面體現和逐步拓展人權的基本內涵。經濟自由是市場經濟的一個基礎性條件，[1]（P274）而經濟法是社會主義市場經濟法律體系的重要部門法之一，因此正確處理經濟自由與經濟法的關系是"以人為本"的科學發展觀與構建和諧社會的基本要求。
一、經濟自由的法律界定
在政治、經濟哲學中，經濟自由被廣泛地用于描述一種思想或觀念，以致其外延缺乏清晰地界定。我國憲法條文上并未列示經濟自由這個概念，但是一般認為憲法修正案的人權條款是一種"概括性人權保障"，即對于一些雖然未被憲法列明但已被普遍承認基本權利具有兜底功能，經濟自由的部分內容在類型化后可以也應當納入人權保護范疇。筆者認為，經濟自由包括財產權和經濟活動自由兩項基本內容。財產權是一項重要的基本人權，法國啟蒙思想家盧梭指出，"財產權的確是所有公民權中最神圣的權利，它在某些方面，甚至比自由還更重要。"[2]（P25）財產權的保護不僅意味著財產權本身不受侵犯，而且要求對這種權利的行使不能受到干涉，即主體享有以財產權為基礎的經濟活動自由。德國學者分析《基本法》第2條第1款，"每個人都有自由發揮特長的權利"，指出經濟活動自由的表現形式主要包括：合同自由；價格自由；競爭自由；廣告自由；行為自由；消費自由；生產自由；企業主對經濟資料進行信息自決的自由；經濟目標的破壞不妨礙該目標追求者私人領域的個人自由；銷售自由；經濟自律自由；外國人的職業自由；決定是否承擔不必要的公共經濟協會成員義務的自由，此外，依據《基本法》第9條應有經濟聯合與協作自由，依據《基本法》第12條還有職業自由、工作區域保護與遷徙自由。[3]（P157-158）美國憲法學者對經濟活動自由的理解是，包括四項內容：首先是創設自由，自由進入市場，無需正式許可就可以從事活動；其次是競爭自由，進行自由、公平的競爭，即使競爭失敗者淘汰出局，蒙受損失；再次是合同自由和消費自由，自由選擇交易對手和交易內容；最后是結社自由，個人或企業可以建立經濟組織和其他經濟聯合體，雇員可以組織工會和進行集體行動。[4]（P164-178）筆者綜合上述學者的觀點，并結合經濟法的調整范圍，認為經濟活動自由應包括：經營自由，市場主體可自由選擇參與市場活動的組織形式，以及享有經營方式、經營范圍以及經營決策的自由；競爭自由，自由選擇競爭對手、競爭領域、競爭策略，并自我承擔競爭后果；交易自由，自由選擇交易對象，安排交易條件，設定交易對象，從商品、服務到經營權等；自治自由，組建和運作自己的自律性組織，自主管理內部事務。總之，經營自由、競爭自由、交易自由和自治自由以財產權為基礎，是財產權的自然延伸，并且，共同構成經濟自由的基本內容。
二、經濟自由的意義和相對性
"一方面，經濟安排中的自由本身在廣泛的意義上可以被理解是自由的一個組成部分，所以經濟自由本身是一個目的，其次，經濟自由也是達到政治自由的一個不可缺少的手段。"[5]（P11）弗里德曼的論述揭示經濟自由具有目的和手段雙重價值。就目的價值而言，"私人財產是個人自由以其最初級的形式對個人自由的體現，而市場自由則是個人基本自由不可分割的組成部分"。[6]（P88-89）首先，經濟自由是實現經濟增長和制度創新的重要的激勵機制，正是信賴投入成本而產生的收益的可以安全取得和享用，勞動、節儉和積累才能持續地發生，而不是盡最大可能"吃掉和用掉"。其次，經濟自由將中世紀的農奴從封建枷鎖中解放出來，并造就成以出賣勞動力為生的無產者，使資本雇傭勞動成為可能。最后，市場經濟是分散決策機制，人的獨立主體和相互的平等屬性成為必要，自由意志對財產、勞動的處分也借助契約的形式得以實現。就手段價值而言，哈耶克已經明確地指出，對于經濟自由的剝奪是通往奴役之路。[7]（P91）
自由不是絕對的，而是相對的。自由界限的最外層就是客觀條件的約束，正如，愛爾維修所說，"所謂自由人，就是指不戴手銬腳鐐、也不受監獄關押，也不會因為害怕懲罰而象奴隸一樣只限于在某一個地域之內活動的人……不能象鷹隼那樣飛翔、象鯨魚那樣遨游，這并不是不自由。"[8]（P173）但是，自由的最重要約束，不是上述的自然限制，而是社會限制，即人作為社會動物而必須忍受的社會控制。隨著經濟社會發展，從自給自主的小農經濟進入以市場為紐帶、社會分工為基礎的市場經濟，人與人關系越來越密切，經濟自由被附加的社會控制也越來越強。因此，1989年法國《人權宣言》第17條所詔告的——"神圣不可侵犯的權利"——財產權，在1919德國《魏瑪憲法》第153條第3款被表述為，"財產權伴隨著義務，其行使必須同時有益于公共福利"，20世紀以來，西方各國的憲法已經普遍地接受財產權的這種社會化的變化。此外，與具有靜態特征的財產權相比，經濟活動自由具有動態性導致其外部影響性更大，受到限制也自然就更多，例如，經營自由中對經濟組織形式的選擇必須在法律設定的個人、合伙、公司或信托范圍內，在特殊領域，則限制更為嚴格；競爭自由則必須遵循善良風俗等基本規則；交易自由中特殊商品或服務的交易條件必須在規范約束下；自治自由的規章制定、獎懲行使都要受到外界監督等。但是，值得注意的是，有學者認為，"對權利的限制主要來自于兩個方面：一方面是權利相互之間的限制（內部限制），即一個權利對另一個權利的限制，一個人的權利對另一個人權利的限制；另一方面是實現秩序、福利及良俗美德所需的對權利的限制（外部限制）。"[9]（P210）筆者主張，權利是分析的唯一邏輯起點，權利的限制只能來自于他權利，而裁量沖突雙方的優越性以及優越程度，應以道德和法律的公平觀念為標準。經濟自由是一項市場主體的基本權利，自然優越于其他次生權利，所以，經濟自由限制的合理性只能來自經濟自由或其他基本權利，而不是簡單訴諸"公共福利"或"社會利益"等比較寬泛的概念。此外，應補充說明的是，限制經濟自由的基本權利并不應狹隘的指向他人，即使同一主體上也可能產生權利的沖突和協調，例如，現代社會公民的消費清單上除了私人產品外，還需要國防、司法和燈塔等國家提供的公共物品，因此公民基于維護自己生存的需要，必須允許國家以征稅的方式合法的"侵犯"自己的財產權。
三、經濟自由與經濟法
國家有義務尊重和保障經濟自由。尊重經濟自由要求國家與市場保持距離，市場運轉協調的地方不應有國家的影子，一旦出現運轉失靈，建立在自治自由基礎上的社會組織也是優先手段，而國家干預居于末席，這也是所謂輔助性原則的要求。尊重經濟自由僅僅是國家的一項消極義務，國家的積極作為才是市場經濟中經濟自由得以實現的關鍵。市場是權利交換的場所，也是權利沖突的地方，不同主體的經濟自由在市場上發生碰撞，劃分彼此合理的界限成為必要。倫理道德、內部自律固然可以成為權利界限劃分的依據，但是缺乏足夠的權威性是其實施的軟肋。那么，超然于市場、社會之外兼具合法暴力的國家就成為經濟自由沖突的比較理想的裁斷者。市場經濟初期，經濟自由對于國家的要求是較小的，國家按照公平正義的觀念和市場規律制定法律規范——主要為民商法——界定財產權范圍，經濟活動的基本要件以及風險和責任的承擔，如果權利沖突現實的發生，且無法以和解、調解乃至仲裁等私人方式解決，那么，國家提供法庭依據前述法律規范為準繩予以裁判，并以強制力為執行的保障，最終協調經濟自由之間的沖突，總之，國家仍然為"守夜人"的角色。但是，隨著市場經濟的發展，生產社會化，交易復雜化，空間的擴大化，經濟自由的保護需要國家以更積極的姿態介入市場運行。此外，保護一方的經濟自由，也意味對另一方經濟自由的限制。此外，經濟法對經濟自由的限制還可能由于其他人權要求，例如，國家運用宏觀調控以履行生存權、發展權過程中也會限制一定的經濟自由，又如，國家執行保護、履行人權的物質基礎就是通過限制公民財產權而獲得的國庫收入。
人權意義上的經濟自由與私法上的物權、合同自由等應當在法理上予以明確區分。前者私人個體對國家的抵抗或要求，后者是私人個體之間處理沖突的依據，雖然現代人權理論認為，保護人權作為整個法律體系應當遵循的基本原則，私法上所謂一般條款可以成為人權與私權貫通的橋梁或紐帶，但是必須承認的事實是，《合同法》、《物權法》等民事法律規范對于經濟自由保護發揮的僅是間接作用。經濟法才是經濟自由的保護神，因為經濟法是直接規范國家干預市場行為的部門法，國家對經濟自由的尊重、保障或者限制都應當受到經濟法的約束，經濟法也應當秉持保護經濟自由的精神，確定國家干預市場的方式、程序和界限。
四、例證：反壟斷法與競爭自由權
反壟斷法是經濟法的重要分支之一，也一向被視為市場經濟的憲章和經濟民主的基石，我國《反壟斷法》已經進入全國人大常委會的審議階段，反壟斷法理論研究也是如火如荼，有的學者提出，市場主體擁有自由競爭權，即競爭者制止壟斷行為侵害其商業利益的權利，也可以說是競爭者對在自由競爭條件下所能夠合理預期的商業利益的維護權。[10]這種權利分析范式符合法學研究規律，(m.baimashangsha.com)但是這種新型權利判斷必須有充分的論證，否則權利通貨膨脹無助于對實踐的理論指引。筆者認為，競爭自由權是從經濟自由這項基本權利合理推定得出，而不是所謂反壟斷法所創設的，反壟斷法的意義是明確國家尊重、保障競爭自由權的法律義務以及實施手段。以上分析，具有市場主體的經濟自由是包括自由選擇競爭對手、競爭領域、競爭策略，并自我承擔競爭后果的競爭自由。在市場經濟早期，競爭自由的核心內容是市場主體對國家干涉行為的抵抗，即將經濟特權從市場活動中驅趕出去，這也是亞當·斯密所倡導的"夜警國家"觀念。但是，無限制的自由競爭導致壟斷產生，壟斷的存在又反過來限制了競爭自由，形成對自由競爭的扼殺。例如，兩個以上的市場主體之間，或者以合同的方式形成聯盟，或者通過聯合、兼并的方式結為一體，這本身是該市場主體運用經營自由和交易自由的行為，但是就相對競爭對手而言，他們的競爭自由卻因此受到不合理的限縮。又如一些具有支配地位或交易優勢的市場主體進行超高定價、交易歧視、價格傾銷、捆綁銷售及拒絕交易濫用經濟自由行為，市場弱者的競爭自由名存實亡。傳統的民商事立法和司法不能有效治理這種危害經濟自由的現象，甚至成為背書者。因此，為矯正這些弊端，應創建"規制國家"，通過反壟斷法的授權，建立預防、監控和處理三位一體的管理體制，規制限制競爭和壟斷，保障經濟自由的公平配置。
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