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應然的論說與實然的評說——對新刑法罪刑法定原則“中國特色”透析與質疑

時間：2022-08-05 08:52:11 刑法畢業論文我要投稿

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　【內容提要】新刑法確立的罪刑法定原則具有中國特色既有消極側面，又有積極側面；既蘊保障價值，又蘊保護價值。文章從罪刑法定原則產生與發展歷程及其規律的檢討入手，確證了罪刑法定原則在機能和價值定位上的執一性：只能是限制機能和保障價值。并且指出罪刑法定原則的“中國特色”體現了社會本位和權力本位的價值取向，違背了刑法謙抑精神，造成了形式合理性和實質合理性的沖突。故而應予破棄，以還罪刑法定原則之本來面目。
　引言
　　新刑法最為引人注目的成就就是由第三條所莊嚴宣告的罪刑法定原則：“法律明文規定為犯罪行為的，依照法律定罪處罰；法律沒有明文規定為犯罪行為的，不得定罪處罰。”對于這一原則表述，有的學者從邏輯分析的角度揭示了其中的“中國特色”：西方刑法的罪刑法定原則表述屬于必要條件假言判斷，而我國刑法的罪刑法定原則表述則屬于充分必要條件假言判斷。這兩種不同的表述方式，深刻反映著其價值追求與精神實質的差異：西方刑法的價值追求側重于限制司法權，保障公民人權；而我國刑法的價值追求注重保護社會，打擊犯罪；又注意保障人權，限制司法權。（注：參見薛瑞麟，楊書文《論新刑法的基本原則》載《政法論壇》1997年第5期）有的學者進行了更為深邃的開掘，指出：“罪刑法定原則有兩個基本方面：其一是‘法律明文規定為犯罪行為的，依照法律定罪處罰。’其二是‘法律沒有明文規定為犯罪行為的，不得定罪處罰。’第一個方面可稱之為積極的罪刑法定原則，第二個方面可稱之為消極的罪刑法定原則。”（注：何秉松主編《刑法教科書》中國法制出版社1997年版第63頁）“第二個方面與大陸法系許多國家的規定大體相同，其基本含義都是‘法無明文規定不為罪，法無明文規定不處罰。’其基本精神都是防止國家刑罰權的濫用，以保障人權。”（注：何秉松主編《刑法教科書》中國法制出版社1997年版第63頁）“罪刑法定原則的積極方面就是對一切犯罪行為都要嚴格地運用刑罰權加以懲罰，做到有法必依，執法必嚴，違法必究，其基本精神是嚴肅執法，懲罰犯罪，保護人民。”（注：何秉松主編《刑法教科書》中國法制出版社1997年版第67-68頁）并且，“國家之所以制定刑法，實行罪刑法定原則，把犯罪和刑罰明文規定，其首要目的也是為了預防和懲罰犯罪，保護人權。”（注：何秉松主編《刑法教科書》中國法制出版社1997年版第67頁）“從這個意義上說，正確運用刑法權，懲罰犯罪，保護人民，這是第一位的；而防止刑罰權的濫用，以保障人權，這是第二位的。”（注：何秉松主編《刑法教科書》中國法制出版社1997年版第66頁）所以，“我國刑法第3條克服了西方刑法的片面性，在刑法史上第一次把正確運用刑法權，打擊犯罪，保護人民作為罪刑法定原則的重要方面明確規定，而且把它放在第一位，這是罪刑法定原則的新發展，”（注：何秉松主編《刑法教科書》中國法制出版社1997年版第67頁）應當肯定，上述闡釋是全面透徹地把握了新刑法罪刑法定原則的立法創意和立法趣旨，揭示了其“中國特色”：即罪刑法定原則既存消極側面，又存在積極側面；既蘊保障價值，又蘊保護價值；并且，積極側面前于消極側面，保護價值優于保障價值。而本文所要檢討的正是這一“中國特色”合理性的問題。我們認為：正是這一“中國特色”的樹立，使得本該大放光芒的罪刑法定原則黯然失色。
　　壹：應然的論說：新刑法罪刑法定原則“中國特色”應當成立嗎？
　　問題之一：罪刑法定原則是否應該存在“積極側面”？
　　眾所周知的事實是：罪刑法定原則正式誕生的標志是整整兩百年前由“近代刑法之父”費爾巴哈在其《刑法教科書》中以拉丁文字表述的三句膾炙人口的法諺：nullum crimen sine lege（無法律即無犯罪），nullua poena sine lege（無法律即無刑罰），nullum crimen sine poena（無刑罰即無犯罪）。用漢字加以提煉，就是“無法，無罪，無刑。”對于這一原則，即使我們不從其孕育的歷史母體來觀察，而僅從其表達的語法感覺來捕捉，也可以極其明了地體察出罪刑法定原則正是以箝制刑法權的消極姿態登上歷史舞臺的，作為“回顧了當時國民曾怎樣終于擺脫了封建專制審判的極其痛苦的歷史，為了斷絕其禍根，經過‘痛苦的經驗和艱苦的斗爭’之后才獲得的成果。”（注：［日］瀧川幸辰，王泰譯《犯罪率序說》（上）載高銘暄，趙秉志主編《刑法論叢》第3卷，法律出版社1999年版第153頁）罪刑法定主義原則不能不說是基于對人性的高度防范和對權力的極度猜忌而作出的無奈而又明智的選擇。“一切有權力的人都容易濫用權力這是一條萬古不易的規律。”（注：［法］孟德斯鳩著，張雁深譯《論法的精神》（上冊）商務印書館1961年版第154頁）用休謨的“無賴”理論來假設，進入權力圈的每一個人都可能是無賴，“一旦離開了法律和正義，他就是最惡劣的動物。”（注：［美］博登海默著鄧正來譯《法理學—法哲學極其方法》華廈出版社1987年版第10頁）所以，罪刑法定原則就是“以限制刑罰權的運用為基點來探求實現刑法正義的途徑。”（注：宋建文《罪刑法定含義溯源》載《法律科學》1995年版第3期）它的產生趣旨：“一言以蔽之：限制刑法權之濫用而已矣！”（注：王玉成《社會變遷中之罪刑法定原則》臺灣大偉書局1988年版第203頁）因而，罪刑法定原則的機能是執一的：即限制刑罰權之濫用。就其與刑罰權的關系而言，它是消極的。這就是罪刑法定原則的原創形態。
　　那么，罪刑法定原則自誕生至今經歷了兩百年的發展演進，是否已從根本上改變了這種原創形態呢？這就要對其發展規律加以檢討。我們認為：隨著從法治國向文化國（或者說是從形式法治國向實質法治國）的社會進化，罪刑法定原則也發生了如下變化：第一，從絕對化走向相對化：即罪刑法定主義派生原則的柔軟。如從絕對禁止類推到容許有利于被告人的類推；從絕對禁止法律溯及既往到容許輕法溯及既往；從絕對禁止不定期刑到容許相對不定期刑等；第二，從形式化走向實質化：即罪刑法定原則實質側面的衍生。就是在禁止不成文法，禁止事后法，禁止類推這些傳統的形式側面的內容之外，生發出了“實質側面”的內容：即禁止不明確法規，禁止無根據，不正當處罰，禁止非人道刑罰。以上兩者就是這兩百年間罪刑法原則所走過的發展歷程以及所取得并已成為刑法學界共識的成果。我們可以看出：罪刑法定原則發展至今從未逆推出“有法，有罪，有刑”的精神，從未旁生出所謂“積極側面”。不管歷史如何變幻，罪刑法定原則在消極限制刑罰權這一點上是始終如一，毫不動搖的。所謂的積極罪刑法定原則所“強調的是刑法懲罰犯罪的積極擴張的機能”。（注：曲新久《刑法的精神與范疇》中國政法大學出版社2000年版第384頁）聽起來有點揮舞“大棒”的味道，而罪刑法定原則的風味決不可以是“胡蘿卜加大棒”。如果既期待其消極限制刑罰權以保障人權，又催促其積極擴張刑罰權以懲罰犯罪，

那么罪刑法定原則實際上就被二馬分尸了。站在這一立場上，我贊成羅樹中博士的見解：“罪刑法定主義的功能只可能是限制性的。”（注：羅樹中《刑法制約論》中國方正出版社2000年版第28頁）更深入而言，“罪刑法定主義是刑法制約的思想基礎”。（注：羅樹中《刑法制約論》中國方正出版社2000年版第5頁）所以，所謂的“罪刑法定原則的積極側面”完全是杜撰的蛇足。
　　附帶說明的是，德日刑法上有兩條基本原則：第一條是罪刑法定主義，第二條是責任主義。（注：參見［日］西原村夫主編，李海東等譯《日本刑事法的形式與特色》法律出版社1997年版第177頁）對于罪刑法定主義，德日刑法學界尚無人提出所謂“積極側面”。但是，對于責任主義，倒是日本刑法學者平野龍一“將‘沒有責任就沒有刑罰’的標語變為‘有責任就有刑罰’，并稱后者為積極的責任主義。”（注：［日］大冢仁著馮軍譯《犯罪論的基本問題》中國政法大學出版社1993年版第177頁）他的這一觀念受到了廣泛詰難。大冢仁教授批判道：“近代刑法中責任主義的觀念本來不是在這種意義上使用的，‘沒有責任就沒有刑罰’是說為了科處刑罰，作為其前提需要責任的存在，而不能解釋為存在責任就當然要科以刑罰。”（注：［日］大冢仁著馮軍譯《犯罪率的基本問題》中國政法大學出版社1993年版第177頁）我覺得：大冢仁教授對積極責任主義的批判也同樣適用于對積極罪刑法定主義的批判。由“無法律即無犯罪”和“無責任即無刑罰”這兩句口號所表達的近代市民刑法的兩大基本原則——罪刑法定主義和責任主義在消極限制刑罰權的機能執一性上是殊途同歸的。陳興良教授對刑法和民法基本原則異質的解讀也為我們上述論點提供了支撐：民法基本原則具有擴張機能，而刑法基本原則則具有限制機能。（注：陳興良《刑法的價值構造》中國人民大學出版社1998年版第541頁）
　　問題之二：罪刑法定原則是否應該蘊含保護價值？
　　罪刑法定原則乃是“基于限制國家刑罰權而保障國民人權的刑事人權思想而應予維持的。”（注：馬克昌《罪刑法定主義比較研究》載《中外法學》1997年第2期）故而，其原創價值乃是人權保障。這一點今天是決無異議的。不過，這里值得探討的是與這個話題有涉的關于罪刑法定原則的理論基礎（或根據的問題）。向來的通說是以天賦人權思想、心理強制學說和三權分立理論視為罪刑法定原則的三大理論柱。但是，我們細細推敲一下不難發現天賦人權思想和心理強制學說在價值取向上是完全對立的：天賦人權是古典自然法的核心精神，微言大義，就是要確證、保障與弘揚人的與生俱來的，神圣的權利和自由，實現人的解放。而費爾巴哈的心理強制學說乃是以人性本惡為立論依據，故要求通過刑罰威嚇之效應以達成一般預防之效果，可以說是以社會保護為價值取向的，不僅如此，作為心理強制的工具的威嚇刑的骨子里充滿了對人的自由權利的蔑視。（盡管費氏本人決無這種意識，但他這一學說的客觀價值就是如此。）正如黑格爾所批判的：“威嚇的前提是人是不自由的，因而要用禍害這種觀念來強制人們，然而法和正義必須在自由和意志中，而不是在威嚇所指向的不自由中去尋找他們的根據。如果以威嚇為刑罰的根據，就好像對著狗舉起杖來，這不是對人的尊嚴和自由的予以應有的重視，而是象狗一樣對待他。”（注：［德］黑格爾著范揚，張企泰譯《法哲學原理》商務印書館1961年版第102頁）可見，天賦人權思想和心理強制學說本來是“道不同不相為謀”的，只是由于歷史的偶然性使兩者走到一塊成為同路人，給罪刑法定主義的產生創造了契機。所以，現在“人們認為心理強制學說對于罪刑法定原則的提出具有沿革意義，而不認為心理強制學說能成為罪刑法定原則的理論基礎。”（注：張明楷《刑法格言的展開》法律出版社1999年版第26頁）因為將兩者都構建為罪刑法一原則的理論支柱，不僅意味著罪刑法定原則也蘊含了社會保護的價值，而且更為可怕的是：意味著撐托罪刑法定原則的支柱之間也在相互拆臺。所以，為避止罪刑法定原則在內部掣肘中分崩離析，只有作唯一、排他的價值抉擇。那么留下來的只應該是人權保障的價值。正如日本杰出刑法學家瀧川幸辰教授所說的：“現代刑法學所承認的罪刑法主義的根據，就是應該歸結為發源于英國的《大憲章》的思想，即國家明確地以罪刑法定主義來保障人們享有權利自由的不可侵犯性，現代刑法學者幾乎無一例外地承認這一點。”（注：［日］瀧川幸辰，王泰譯《犯罪論序說》（上）載高銘暄，趙秉志主編《刑法論叢》第3卷，法律出版社，1999年版第151頁）
　　前面我們有力地確證了罪刑法定原則的原創價值只能是人權保障，接下來我們要探討的是罪刑法定原則的發展修正有沒有兼容新的價值理念。已如前文所論，罪刑法定原則在這兩百年間經歷了從絕對化到相對化，從形式化到實質化的發展。一方面，從絕對化走向相對化使罪刑法定主義的派生原則得以柔軟。意味著法官自由裁量領域的拓寬。這與其說是社會保障需要的考慮，不如說是人權保障思維的轉軌。因為當初那種機械保守的罪刑法定原則只能表達一般公正，保障集體人權，而難以周全個別公正，保障個別人權。所以，對某些派生原則作軟化和彈性處理是完全必要的。正如瀧川幸辰教授所說：“這些派生要求并不是絕對不變的，而是受不同時代各種社會結構的影響由以保障人權和自由的罪刑法定主義精神所決定的。”（注：［日］木村龜二主編，顧肖榮譯《刑法學詞典》上海翻譯出版社公司1991年版第67頁）另一方面，從形式化走向實質化，從而使實體正當的實質理念得以衍生，意味著刑法中實現了形式合理性和實質合理性的和衷共濟。這可以說是人道主義的抒寫，更可以說是人權關懷理念的進展。因為追求純粹形式合理性的法律完全可能論為人權蹂躪的工具。惡法往往也是頂著堂皇冠冕而道貌岸然的。正如日本刑法學者大谷實所說的：犯罪與刑罰即使在法律中明確規定，但其內容缺乏處罰的必要性和合理性根據時，成為刑罰權的濫用，實質上就會侵害國民的人權。”（注：馬克昌《罪刑法定主義比較研究》載《中外法學》1997年第2期）可見，不論是從絕對化走向相對化，還是從形式化走向實質化，罪刑法定原則的價值定位的偏一性、排他性是一如既往的，“該原則所蘊含的保障人權、限制司法權的價值追求和根基非但沒有被絲毫動搖，反而更加突出和彰顯，更加生機勃勃。因為這些變化都是沿著“有利于保障人權”的方向進行。如果說該原則產生之初尚不可避免地帶有時代的印痕和矯枉過正的色彩，（注：參見薛瑞麟，楊書文《論刑法的基本原則》載《政法論壇》）那么它兩百年來發展在實質上就可以說是人權保障價值理念的自我揚棄，或者說是人權保障價值理念的務實的，理性化的進化，而絕不是對社會保護價值的延納與交融。社會保護不應當是罪刑法定主義的價值定位，而是刑法的機能定位。在罪刑法定原則誕生之前的警察國家專制時代里，刑法本身只不過是國家鎮壓犯罪的手段和工具，而沒有自身的價值和目的，也就是說：“刑法只能是一個為確保社會共同生活而界定個人自由范圍的系統。”（注：陳忠林《意大利刑法綱要》中國人民大學出版社1999年版第4頁）所以，刑法只有執一的機能：即通過漫無邊際地懲罰犯罪來保護社會。罪刑法定原則的誕生標志著刑事法治時代的開始，這一原則的使命就是要使刑法成為克制權力為惡的真正意義上的“人權宣言”。這樣，以罪刑法定原則的逐入為契機使刑法新生了人權保障

機能，不僅如此，而且也使傳統的變了味的社會保護機能得以醇化：一方面，社會保護并不是絕對的：刑法要保護的不是社會的心情，而是社會的法益，所以刑法只有在法益受到侵害時才可介入；另一方面，社會保護并不是至上的：不是個人為社會而存在，而是社會為個人而存在，所以刑法不可以犧牲可憐的個人權利來保護虛無縹緲的所謂“社會整體利益和根本利益”。正是在這個意義上，我們說：“作為法益保護法的刑法更應當而且首先是犯罪人和善良人的“大憲章”。罪刑法定原則的價值取向正是就后一意義而言的。所以我們又繞回到了前面說過的一句話：“罪刑法定原則的價值定位是執一的。如果看不到這一點，就是沒有真正理解罪刑法定原則產生的趣旨，在這里我們認為應當將罪刑法原則的價值與刑法的機能區別開來，將兩者關系混為一談的結果只能是架空直至取消了罪刑法定原則。
　　必須指出的是：直接或間接地主張罪刑法定原則蘊含社會保護價值的西方刑法學者也是不少的。在日本刑法學界，既有舊派又有新派的人物表達了這一傾向。前者如小野清一郎博士指責西方的罪刑法定主義偏重于保障個人自由，缺乏社會保全；（注：［日］中山研一著，姜偉，畢英達譯《刑法的基本思想》國際文化出版公司1988年版第49頁）后者如木村龜二博士認為“罪刑法定主義應當通過團體主義的社會本位加以修正。”（注：［日］中山研一著，姜偉，畢英達譯《刑法的基本思想》國際文化出版公司1988年版第28頁）如果說這兩位學者的意見稍嫌曖昧的話，牧野英—博士則從他的刑法進化論出發，痛快淋漓地指出：在罪刑法定主義原則已有的限制機能之上增加促進機能的方案”，即“通過‘人人依法得到免受刑罰的保護，同時也必須依照刑罰來保護’的形式，達到實現社會保全與人權保障的統一。”（注：［日］中山研一著，姜偉，畢英達譯《刑法的基本思想》國際文化出版公司1988年版第8頁）我覺得：牧野博士對罪刑法定原則的這種“現代化”改造的趣旨與我國刑法中罪刑法定原則的“中國特色”可以說是“習相遠”而“性相近”的。因為兩者都強調通過運用刑罰權來保護人權和保全社會。不過酷評的話，牧野博士這種主張的實質是覺得罪刑法定主義這位人權老衛士走到現今文化國家和科學時代已經“廉頗老矣”，難以效力，應該歸隱山林了。對他的這一主張陳興良教授不無調侃地說：“的確，罪刑法定主義經過牧野英一的如此改造，已經名存實亡了。”（注：陳興良《刑法的價值構造》中國人民大學出版社1998年版第522頁）中山研一教授則更是一針見血地指出：“將人權包含在國家刑罰權的一般增長機能中，無異于取消人權。”（注：［日］中山研一著，姜偉，畢英達譯《刑法的基本思想》國際文化出版公司1988年版第8頁）說到罪刑法定原則的促進機能，它包含著一個根本的問題，每個人不僅得到免受刑罰的保護，還要依法受到適用刑罰的保護。這雖然只是一個動聽的說法，但它藏有毒素，因為它實際上是在說通過執行國家所規定的刑罰權，人權就可以得到保障，結果這是可能的，恐怕當初也就不會產生罪刑法定主義的問題了。”（注：［日］中山研一著，姜偉，畢英達譯《刑法的基本思想》國際文化出版公司1988年版第18頁）
　　通過以上檢討，我們認為可以作下述結論了：罪刑法定原則的全部精神，就是通過消極地限制刑罰權以積極地保障人權，僅此而已，別無它意。正如李海東博士所說的：“刑事法律要遏制的不是犯罪人，而是國家。盡管刑法規范的是犯罪與刑罰，但它針對的對象卻是國家。這就是罪刑法定主義的實質，也是它的全部內容”（注：李海東《刑法原理入門》法律出版社1998年版第4頁）
　　貳：實然的評說：新刑法罪刑法定原則“中國特色”怎么回事呢？
　　我們認為：新刑法所確立的罪刑法定原則的“中國特色”的消極意義和負面效應主要表現為：
　　第一，體現了社會本位和權力本位的價值取向。
　　前文我們確證了罪刑法定原則只存在消極側面，這是就其與刑罰權的關系所作的解讀。但這種解讀畢竟意猶未盡，因為消極限制刑罰權并不是終極日的。罪刑法定原則的終極目的是通過對權力的消極限制來達成對權利的積極開放。所謂“權利的積極開放”，用洛克的話講就是“在規則未加規定的一切事情上能夠按照我的意志去做的自由。”（注：［英］洛克著瞿菊農譯《政府論》（下）商務印書館1964年版第16頁）這也就是我國法理學界近年來積極倡導的“法不禁止即自由”的理念。從這一意義而言，罪刑法定原則的杰作就是通過刑法涇渭分明地營造了兩片天地，權力空間和權利空間。并且，權利空間實際上是通過對權力空間的界定而加以排他式廓清的。這樣，國家權力的運行空間是有限的，而個人權利的馳騁空間則是無涯的。所以，個人及其權利永遠具有終極的意義。正是在這個意義上，我們認為：罪刑法定原則是或者應當是以個人本位和權利本位為價值取向的。
　　但是，新刑法所確立的罪刑法定原則頭一句就說：“法律明文規定為犯罪行為的，依照法律定罪處罰。”這就是“從積極方面要求正確運用刑罰權，懲罰犯罪，保護人民。”要求“對一切犯罪行為，都要嚴格地運用刑罰加以懲罰。”可見，罪刑法定原則的的“首要目的就是為了預防和懲罰犯罪，保護人權。”這就足以說明這一原則首先要遏制的不是國家在公民面前的恣意，而是公民在法律面前的任性。這樣，這一原則首先針對的不是國家這一方，而是公民那一方，首先向著的不是權利這一頭，而是權力那一頭。我們就當然可以說它是以社會和權力為本位的。所以，盡管我們可以懷著無比莊嚴的心情鏗鏘有力地朗讀這一原則有前半段話，但總覺得有面朝我們磨刀霍霍的肅殺味道。因為這不是權利的聲音，而是權力的聲音。
　　第二，違背了刑法謙抑精神。
　　根據日本刑法學者平野龍一的見解，刑法謙抑精神包含刑法的補充性、斷片性和寬容性。（注：參見張明楷《外國刑法綱要》，清華大學出版社1999年版第8頁）我們認為，罪刑法定原則與刑法謙抑精神并不是井水和河水的關系，而是相互溝通與調劑的。已如前文所論，現代的罪刑法定原則已被相對化的實質化。一方面，就實質化而言，就是強調“實體正當”，要求刑事處罰有必要和合理的根據，禁止處罰不應當和無必要處罰的行為，這可以說是側重于刑事立法上的謙抑精神，體現了刑法的補充性和片斷性；另一方面，就相對化而言，就是實現嚴格規則和自由裁量的結合。具體而言：1)在習慣問題上，習慣固然不能成為刑法淵源，但是在刑法解釋特別是犯罪阻卻解釋上具有指導意義。這一點可由德日刑法犯罪論體系的風格上獲得確證。根據通行的“構成要件——違法——責任”的體系。就判斷性質而言，構成要件乃系積極判斷，具有入罪功能，但由于構成要件作為違法類型具有違法推定機能，所以無須就有無違法性再作積極判斷，而只須考究有無違法阻卻事由。故違法性判斷乃系消極判斷，具有出罪功能；就判斷基準而言，構成要件判斷必須嚴格局限于刑罰法規之中，而違法性判斷則應自全體法秩序乃至倫理道義的見地上加地討教。故有所謂“超法規的違法阻卻事由”。在此，習慣或者說“條理”即具有參酌意義。所以說：“條理不可入罪，而可出罪。”2)在類推問題上，不允許不利于被告人之類推，但容許有利于被告人之類推。或者說：“不可類推入罪，但可類推出罪。”3)在溯及力問題上：不容許不利于被告人的溯及，但容許有利于被告人的溯及。或者說：“不可溯及入罪，但可溯及出

罪。以上三點，我覺得可以歸納為“入罪從嚴，出罪從寬”的指導精神。這可以說是側重于刑事司法上的謙抑精神，體現了刑法的寬容性。所以對于罪刑定原則的發展演進，我們除了可以說是人權保障理念的進化之外，還可說是刑法謙抑精神的內化。
　　對于新刑法的罪刑法定原則，我國刑法學界普遍認為這是“有法可依，有法必依，執法必嚴，違法必究”的社會主義法制原則在刑法中的體現和要求。（注：參見陳明華主編《刑法學》中國政法大學出版社第50頁）從立法趣旨看，的確可以作為這樣一種解讀：如果說消極罪刑法定原則所表達的是“有法可依”的要求的話，那么積極罪刑法定原則所表達的是“有法必依，執法必嚴，違法必究”的精神。從這一意義而言，罪刑法定原則似乎也可以表述為法制原則。而且非常微妙的是許多西方國家特別是奉行判例法主義的英美法系國家習慣于采用“法制原則”的表述方式。這是否意味著我國刑法罪刑法定原則“中國特色”與西方刑法的不謀而合呢？答案是否定的。因為西方刑法中的“法制原則”的涵義就是說“刑事責任的承擔必須永遠參照所違反的刑法來確定”，（注：［美］胡薩克著，謝望原譯《刑法哲學》中國人民公安大學出版社1994年版第9頁）也就是“犯罪與刑罰的法定性”，從而“阻止司法部門不以立法為根據來創設犯罪。”（注：［美］胡薩克著，謝望原譯《刑法哲學》中國人民公安大學出版社1994年版第10頁）（只不過這里的“法”在大陸法系國家專指成文法，而在英美法系國家兼指判例法，這種法源文化觀的差異并不妨礙兩者價值訴求的同一性：即以法——不管是哪種形式的法——來限制刑罰權）。所以我們可以注意并理解西方刑法學者往往用“合法性原則”表述來替代“法制原則”的表述。正是在這個意義上，如果我們一定要在兩者之間求同的話。只能說西方刑法中的“法制原則”于我國法制原則中的“有法可依”的要求大體相當，而不包含“有法必依”這些內容。那么“有法必依，執法必嚴，違法必究”的原則能否融入罪刑法定原則里面去了？我們認為是不可以的：首先，“有法必依，執法必嚴，違法必究”所昭示的是刑罰的不可避免性或有罪必罰的嚴肅法制精神，這當然是應予肯定的。連貝卡利亞都強調“刑罰的效應在于刑罰的必定性。”（注：參見［意］貝卡利亞著黃風譯《犯罪與刑罰》中國大百科全書出版社1993年版第59頁）但是這些理念和精神只能作為永遠無法實現的理性神話的抽象的，形而上學的意義上加以唱揚。因為即使法制再健全的國家，“犯罪黑數”的存在也是不可避免的。這樣，“有法必依，執法必嚴，違法必究”就是“務虛”的政策，而罪刑法定應該是“務實”的原則。所以，刑罰的不可避免性也好，有罪必罰的嚴肅法制精神也好，雖都是正確的東西，但卻不應當是罪刑法定原則里頭所應有的東西。它們分別是作為形而上的刑事政策和形而下的刑法原則在各自層面上發揮作用的。其次，“有法必依，執法必嚴，違法必究”即使作為刑事政策似乎也是有失偏頗的，因為它沒有表達刑法謙抑精神，從犯罪學意義上說講，犯罪作為階級對立社會的伴生物具有其存在的必然性和合理性。馬克思雖然將犯罪定性為“孤立的個人反抗統治關系的斗爭”，（注：《馬克思恩格斯全集》第3卷第379頁）但他又明確指出：“沒有對抗就沒有進步，這是文明發展到今天所遵循的規律。”（注：《馬克思恩格斯全集》第4卷第104頁）從這一意義上講，犯罪和刑罰的關系就不應當是物理世界中機械的作用力和反作用力的關系。刑法也要講求“有所為有所不為”。刑法可以暫時地入睡，只要不死亡就行了。這就是刑法謙抑精神的實質，即刑法的寬容品性。我們前文已有說明，刑法寬容也應當是罪刑法定原則的內在精神，或者說是它的曲線要求。正是從這個立場上，我們認為積極的罪刑法定原則違背了刑法謙抑精神。
　　第三，造成了形式合理性和實質合理性的沖突。
　　有的學者認為：罪刑法定原則確立后的刑法中形式合理性和實質合理性的沖突有兩種情形：具備刑事違法性但不具備社會危害性的情形和具備社會危害性但不具備刑事違法性的情形。對于前一種情形，根據刑法謙抑原則以及期待可能性等理論可以阻卻違法或者責任；而后一種情形則是我們需要實際面對的問題。（注：陳興良《社會危害性理論》載《法學研究》2000年第1期）
　　我認為：后一種情形實際上無需面對，既然不具備刑事違法性，即使具有再大的社會危害性，也不能論為犯罪。此乃當然之理。如果說這個話題在類推時代尚有炒作價值，那么在今天的罪刑法定時代已毫無咀嚼的口味了。而且對于不具備刑事違法性的行為加以處罰不僅有違形式合理性，而且有悖實質合理性。所以按照西方刑法罪刑法定原則的趣旨，就不可能存在所謂形式合理性和實質合理性的沖突。對于前一種情形，倒是我們需要實際面對的問題。也可以說是罪刑法定原則“中國特色”給我們帶來的困惑：因為“社會的需要或社會有意見常常是或多或少地走在法律的前面”，（注：［英］梅因著《古代法》商務印書館1959年版第157頁）“現代社會變化之疾大使刑法經常修改也趕不上它的速度”。（注：［意］菲利著郭建安譯《犯罪社會學》中國人民公安大學出版社1990年版第125頁）這樣，刑法滯后狀態是必然的：即一行為隨著社會變遷已喪失社會危害性，不再是惡性行為，而轉化為中性或良性行為，但刑法來不及將它從紙面上抹去，所以它還委屈地帶著犯罪的“高帽子”。對于這樣一些行為，如果遵從罪刑法定原則的形式合理性的一面：要實行嚴格規則主義，“法律明文規定為犯罪行為的，依照法律定罪處罰”，必然不應當讓它在刑罰杖下溜走，否則就違背“有法必依，執法必嚴，違法必究”的精神，損害了刑法的嚴肅性；但如果遵從罪刑法定原則的實質合理性的一面，刑事處罰應當追求實體正當，具有必要和合理的根據，禁止處罰不當罰行為，既然“一個人的行為不具有危害性那么他的行為就應該是自由的”（注：［美］胡薩克著，謝望原譯《刑法哲學》中國人民公安大學出版社1994年版第227頁）就不應當被視為罪行。如果刑法處罰這種行為，“而這種行為從道德角度看公民又有權實施，又怎么想象國家因此有理由來處罰它呢？”（注：［美］胡薩克著，謝望原譯《刑法哲學》中國人民公安大學出版社1994年版第220頁）這種處罰的結果只能是“使人民看到懲罰，但是卻看不到罪行”。（注：《馬克思恩格斯全集》第1卷第139頁）這又會損傷刑法的正義性。可見，刑法在這個問題上是進退失據，頗覺為難的。這種形式合理性和實質合理性的沖突正是由于積極罪刑法定原則所造成的麻煩。如果不在罪刑法定原則中別出心裁、獨樹一幟地確立所謂的“積極方面”，也就不會產生這種麻煩了。
　　尾語
　　我們認為：新刑法罪刑法定原則的“中國特色”并非橫空出世的東西，而是有著深刻的思想意識根源的。一方面，是長期以來政治國家的“社會本位”、“權利本位”的意識和“刀把子”的工具主義刑法意識的支配；另一方面是根深蒂固的對西方文化的狹隘排斥意識和樹立“中國特色”的狹隘自豪意識的影響。正是在這兩種意識的牽制下，罪刑法定原則不敢堂而皇之的面世，而是遮遮掩掩的出臺，真可謂是“千呼萬喚始出來，猶抱琵琶半遮面”。
　　我們建議：在我們今天這個偉大而豪邁的“走向權利”的時代，刑法應當成為捍衛善良人和犯罪人權利的“大憲章”，應當成為呼喚權利的“講壇”。作為對世界進步刑法理念的融合，也作為對罪刑法定

原則本真面目的恢復，可以考慮在將來修訂刑法的時候，將所謂的“積極方面”毅然決然地刪去，使罪刑法定原則坦率而凜然地面世。

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