請求權基礎檢查論

請求權基礎檢查論

【內容提要】請求權基礎檢查是一個具有很強實踐意義的問題，但卻沒有引起足夠的重視。順序思 維方式和請求權思維方式是請求權基礎檢查的主要思維方式。請求權基礎檢查應當依照 一定的順序進行，才能避免因檢查順序混亂而發生漏檢或重復檢查。
【摘 要 題】理論探討
　　在社會生產生活過程中，當某人欲向某人提出某種具有法律意義的請求時，則必須首  先查明該項請求是否存在法律基礎，即是否有法律規范支持。請求權基礎檢查，不僅是  正確行使權利的關鍵，也是正確適用法律的關鍵，更是正確解決民事請求權糾紛的關鍵  。
　　一、請求權基礎檢查的思維方式
　　研習民法的人，要想正確完成請求權基礎的檢查，不僅需要豐富的民法學知識的積累  ，必不可少的還有另外兩個方面：一是完成法律思維能力的訓練，即遵循法律邏輯，以  合理的價值取向為參照目標，合理的解釋、論證和適用法律。二是完成法律應用能力的  訓練，即運用掌握的法律知識，以獨特的法律思維方法，分析和解決現實社會生活中所  發生的各種實際問題。而從請求權基礎檢查的角度看，分析和解決實際問題的法律思維  方式主要有兩種：一是順序思維方式，也稱歷史思維方式，是指按案件事實發生的先后  順序，歷史地依次分析其法律關系，并尋找其法律基礎。二是請求權思維方式，即以請  求權為核心，分析其法律關系，并尋找其法律基礎。1關于順序思維方式，本文不擬作  詳細探討，現僅就請求權方式做一些研究。
　　請求權思維方式的內容模式可表述如下：
　　1.誰(訴訟程序中的原告，仲裁程序中的申請人)?
　　2.可以向誰(訴訟程序中的被告，仲裁程序中的被申請人)?
　　3.提出何種請求(請求權，包括請求權的種類、內容、救濟方法等)?
　　4.其法律依據是什么(即請求權的法律基礎)?
　　仔細斟酌，我們可以發現，請求權思維方式的基本特征是：一方面要依據案件事實去  尋找法律依據，即請求權法律基礎；另一方面又必須將抽象的法律規范適用于具體案件  事實。即是一個雙向互逆，互相說明的思維過程。即Engish教授所稱的“上位規范與生  活事實間來回穿梭的觀察”，或Scheurele氏所稱的“事實認定行為與其法律定性之間  的相互滲透。”2這種“案件事實”與“法律規范”之間來回互逆的穿梭思考，就是從  “具體事實”到“抽象規范”，從“抽象規范”到“具體事實”的思維過程。他是分析  和解決實際問題的起點，也是法律解釋、論證和適用的核心。
　　請求權思維方式雖然不是法律人惟一的思維方式，但與順序思維方式相比較，卻有著  順序思維方式所不可替代的優越性。
　　例如：趙某的電冰箱發生故障，趙于5月6日電話要求該冰箱專營商場派技術人員幫助  檢修，商場應允，并于次日派技術工人王某前去檢修。王某在檢修完畢離開趙家時，發  現客廳茶幾上有一只金表，便乘主人不備竊取。趙某能否要求王某和專營商場承擔侵權  責任?
　　本案如依順序思維方式，其思維過程應當是：
　　1.趙某于5月6日電話要求專營商場派員幫助檢修電冰箱，應屬要約行為，因專營商場  當即了解其內容而即時生效。3
　　2.專營商場當即應允，應屬承諾，該承諾因趙某當即了解而即時生效，故趙與專營商  場之間的承攬合同成立。4
　　3.該合同不存在無效或可撤銷的原因，故自其成立時起即具有相應的法律約束力。5
　　4.專營商場于次日派王某前去檢修，屬法人指派其工作人員履行該法人依承攬合同應  當承擔的合同義務。6
　　5.王某乘主人不備，竊取金表，屬故意侵害他人所有權的行為，應當承擔相應的侵權  責任。7
　　6.王某乘主人不備竊取金表，與其接受委派履行法人合同義務的經營活動并無適當的  牽連關系，只能視為王某在經營活動外實施的個人行為，而不能視為法人行為，故不能  由專營商場承擔責任。8
　　結論：趙某只能請求王某承擔侵權責任，而不能請求專營商場承擔侵權責任。
　　該案如果依請求權思維方式進行分析，其思維過程就相對簡單許多。因為按請求權思  維方式進行分析，上述1至4的分析均無必要，只須有5和6的分析，就可以得出與前述相  同的結論了。
　　請求權思維方式這種從結論開始的逆向思維過程，一般可以追溯到請求基礎時為止，  而不必追溯到行為開始。這往往可以大大簡化思維過程，從而可以進一步避免各種主、  客觀因素對思維過程的干擾，有利于保證思維結論的客觀公正。
　　當然，我們在說明請求權思維方式優點的同時，也無意貶低順序思維方式的價值。因  為實踐中也往往需要把這兩種思維方式結合使用，效果才更為理想。尤其是在需要認定  行為是否有效，權利是否已經發生變動的場合，往往需要兩種方式并用，效果才令人滿  意。
　　二、請求權基礎檢查的順序
　　請求權基礎種類繁多，構成要件又千差萬別，實踐中如何正確檢查請求權基礎，往往  是一項十分繁雜、細致、甚至艱難的法律工作。一般地講，請求權基礎的檢查應依下列  順序進行：
　　1.合同上的請求權；
　　2.與合同相關的請求權；
　　3.無因管理上的請求權；
　　4.物權上的請求權；
　　5.不當得利上的請求權；
　　6.侵權行為損害賠償請求權；
　　7.其他請求權。
　　請求權基礎檢查之所以應當依上述順序進行，主要是基于檢查目的的考慮，即迅速、  準確地取得檢查結果。而要達到上述目的的基本要求有兩點：一是避免因檢查順序混亂  而發生的重復檢查，以達迅速之目的；二是避免因檢查順序混亂而發生的遺漏檢查，以  達準確之目的。例如，某甲將古玉玩一件交乙無償保管，在保管中因乙不慎致該玉玩滅  失。問甲是否可以向乙主張損害賠償請求權。
　　在上例中，如果首先依《民法通則》第一百零六條二款普通侵權責任的規定檢查其請  求權基礎，就可能遇到這樣一些必須首先弄清的前提問題：
　　第一，如果某甲不能完成某乙有過錯的舉證責任，某甲是否

可以依合同法請求乙承擔  損害賠償責任?
　　第二，如果某甲能夠完成某乙有過錯的舉證責任，某乙作為無償保管人是否應對自己  的任何過錯行為負責?
　　而要回答這兩個問題，則必須回到合同上的請求權基礎檢查。因為即使按照侵權法的  規定侵權責任不能成立，也不能排除合同責任成立的可能。另外，違約責任在通常情況  下是侵權責任成立的前提，即如果合同法對某種情形的合同責任有特別限制的，對侵權  責任也應當適用。按照《合同法》的規定，某乙的過錯推定存在，某甲無須承擔某乙有  過錯的舉證責任(有學者主張《合同法》采嚴格責任，本人持保留態度)。這就是說，某  甲即使不能完成某乙有過錯的舉證責任，某乙的違約責任也可能成立。但依《合同法》  第三百七十四條的規定：“……保管是無償的，保管人證明自己沒有重大過失的，不承  擔損害賠償責任。”按此規定，無償保管人則可以以自己無過錯為由進行抗辯。這就是  說，某甲要想以侵權法為據，要求某乙承擔侵權損害賠償責任，則必須完成某乙有重大  過失的舉證責任。問題到此還沒有結束，因為合同責任的成立，還必須以合同有效成立  為前提，這樣，我們又必須檢查合同是否成立?是否有效?這種逆向檢查的思維方式，雖  然在某些問題比較簡單的場合，具有簡化思維過程的優點，但在某些復雜的問題面前，  不僅可能造成思維過程的混亂，還可能遺漏檢查內容。如果我們采取順序檢查的思維方  式，則不會發生這種問題。現根據請求權基礎的檢查順序分別說明如下：
　　(一)合同上請求權基礎的檢查。在請求權基礎的檢查過程中，之所以應當首先檢查合  同上的請求權基礎，是因為按照民法請求權構成體系的特點，如果當事人的請求權有合  同上請求權基礎的支持，其他請求權基礎則往往不能成立。也就是說，合同上請求權基  礎的不成立，往往是其他請求權基礎成立的前提。可見，合同上請求權基礎的存在與否  ，對其他請求權基礎的成立往往具有決定性的影響，試說明如下：
　　1.對無因管理請求權基礎的影響。無因管理的成立要件包括當事人之間沒有“約定義  務”，如果當事人之間存在委托、信托、雇傭、承攬、合伙等合同關系，當事人依合同  約定進行管理或者服務，無因管理請求權則不能成立。
　　2.對返還財產請求權基礎的影響。按照民法的一般原則，物之所有人或合法占有人只  能請求不法占有的第三人返還財產。如果第三人基于合法有效的合同關系(如借用、租  賃、承攬、質押等)而占有他人的財產，則無論該項財產的原合法占有人還是其所有人  ，均不能成立返還財產請求權。
　　3.對不當得利請求權基礎的影響。不當得利的成立要件包括取得利益“沒有合法根據  ”，如果當事人基于合法有效的合同關系而獲得利益，即使使他人受到損失，不當得利  請求權也無從成立。
　　4.對侵權損害賠償請求權基礎的影響。如前所述，違約責任在通常情況下往往是侵權  責任成立的前提，如果違約損害賠償請求權基礎不成立，往往影響侵權損害賠償請求權  基礎的成立。
　　(二)與合同相關的請求權基礎的檢查。與合同相關的請求權作為一種法定請求權，其  成立基礎是法律的直接規定。與合同相關的請求權基礎的存在，往往構成其他請求權基  礎成立的障礙，如不當得利請求權基礎的成立。也可能與其他請求權基礎互相影響，如  侵權損害賠償請求權基礎。因此，在實踐中應首先確定該項請求權基礎是否存在之后，  才能對其他請求權基礎進行檢查。
　　(三)無因管理上請求權基礎的檢查。無因管理請求權基礎之所以應當先于不當得利和  侵權損害賠償請求權基礎予以檢查，是因為該項請求權基礎的存在，可以構成后兩項請  求權基礎成立的障礙，試析如下：
　　1.對不當得利請求權基礎的影響。無因管理請求權基礎的存在，足以構成不當得利請  求權基礎成立的障礙。這是因為，不當得利的成立，必須以“沒有合法根據”為要件。  而無因管理的成立，足以構成本人獲得利益的“合法根據”，從而使不當得利請求權基  礎因缺乏構成要件而不能成立。
　　2.對侵權損害賠償請求權基礎的影響。侵權損害賠償請求權通常認為以行為的違法性  為成立要件。在行為侵害他人合法權益的情況下，若符合無因管理的構成要件，則可以  阻卻行為的違法性，而使侵權損害賠償請求權不能成立。例如，某甲在某乙全家外出探  親期間，將某乙果園中已成熟的水果運到集市出售。此例如果僅就外觀而言，某甲的行  為顯然侵害了某乙的合法權益，某乙可以請求侵權損害賠償。但若某甲是在聽到大風警  報后，為避免某乙的利益受損失才實施上述行為的，其行為則可以成立無因管理，從而  使侵權損害賠償請求權不能成立。
　　(四)物權上請求權基礎的檢查。物權關系上的請求權，尤其是物上請求權，應當先于  不當得利和侵權損害賠償請求權加以檢查。這是因為不當得利請求權和侵權損害賠償請  求權基礎的成立與物權變動，尤其是所有權變動關系極為密切。
　　例如，甲于5月1日將一臺鋼琴出售給乙，當即付款后約定5月3日取貨。屆期乙前往取  貨時，甲要求借用一周，乙應允。一周后乙再次前往取貨時得知，甲已于三日前將該鋼  琴賣予善意的丙，并已交付。
　　在上例中，乙得主張何種請求權，關鍵是看乙是否已取得該鋼琴的所有權。若乙已經  取得該鋼琴的所有權，則可以向甲主張不當得利和侵權損害賠償請求權；若乙尚未取得  該鋼琴的所有權，則不得向甲主張不當得利和侵權損害賠償請求權，而只能請求甲承擔  違約責任。就本例而言，因乙第一次取貨時，雙方已明確為借用關系，即甲為借用人，  乙為出借人，故乙已經取得該鋼琴的所有權(傳統民法稱為占有改定)。
　　(五)不當得利上請求權基礎的檢查。如前所述，不當得利請求權基礎之所以應當在合  同上和無因管理上請求權基礎之后加以檢查，是因為后二者的成立，足以成為不當得利  請求權基礎成立的障礙，即不當得利請求權基礎必須在

后二者不成立的情況下才能成立  。因此，實踐中必須首先對合同上和無因管理上請求權基礎進行檢查，只有在確認該兩  項請求權基礎均不成立時，才可對不當得利請求權基礎進行檢查。不當得利請求權基礎  之所以應當在物權上請求權基礎檢查之后進行檢查，是因為物權變動對不當得利請求權  基礎的成立會發生重要影響。
　　(六)侵權行為損害賠償請求權基礎的檢查。侵權行為損害賠償請求權基礎的檢查之所  以放在最后，是因為該項請求權可以與合同上的請求權、物權上的請求權、不當得利上  的請求權等競合并存，不會構成對其他請求權基礎成立的障礙。
　　(七)其他請求權基礎的檢查。其他請求權實踐中與上述六種請求權發生沖突的情況并  不多見，關于其請求權基礎的檢查應視具體情況而定，限于篇幅，不一一贅述。
　　收稿日期：2002-09-05
【參考文獻】
　　[1]王澤鑒.法律思維與民法實例[M].臺灣，1999.48-53.
　　[2]王澤鑒.法律思維與民法實例[M].臺灣，1999(5).44.
　　[3][4][5][6]合同法.14、16、21、25、251、440、353條1款.
　　[7][8]民法通則.第106條2款、第117條1款、第43條.
　　

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