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制訂一部開放型的民法典
我們應當制訂一部開放型的民法典，而不是封閉型的民法典。民法典如果成為一個封 閉體系就充滿著危險，因為社會經濟生活是非常活躍的，它不應當受法律的束縛和阻礙 ，法律應當給它更大的未來空間和余地。一部開放型的民法典應當有四個方面的特點： 主體地位和資格的開放應是整個民法典成為開放型的基礎：民事權利的開放應是一部開 放型民法典的靈魂；民法典中行為的開放自由應……民法典已經正式提交全國人大常委會討論審議。這樣，民法典草案就正式登上立法舞 臺，引起了全社會的普遍關注。在民法典起草過程中，有些學者專家是不贊成制訂一部 龐大的民法典的，他們反對的理由無非是擔心越龐大越無所不包的民法典越容易成為一 部封閉型的民法典，阻礙社會經濟的發展，以單行法形式來規制社會經濟生活可以避免 這一缺陷。今天，民法典已經正式提交最高立法機構，民法典的制訂已是勢在必行，但 反對者的上述擔憂仍是我們必須認真思考的，我們究竟要制訂一部開放型的還是封閉型 的民法典?
200年前拿破侖制訂民法典時就想制訂一部能夠包含當時以至今后能預見到的一切民事 生活的法典。應當承認，大陸法系法典化的作法是有這個因素或這個危險的。刑法典就 是無所不包的封閉體系，任何人不能超出法典范圍被治罪；訴訟法典也是這樣，不能越 法定程序的雷池一步。但民法典如果成為一個封閉體系就充滿著危險，因為社會經濟生 活是非常活躍的，它不應當受法律的束縛和阻礙，法律應當給它更大的未來空間和余地 。英美法在這一點上是更為可取的，它從現實生活中出現的問題出發，永遠有不斷新的 判例來肯定社會經濟生活的新變化。從這個意義上說，我們應當制訂一部開放型的民法 典，而不是封閉型的民法典。那么，一部開放型的民法典應當有哪些特點呢?我認為應 當表現為下面四個方面：
一
主體地位和資格的開放應是整個民法典成為開放型的基礎。從德國民法典制訂至今的 一百年左右的發展，充分說明了將民事主體資格僅限于自然人與法人的不足。我國《民 法通則》起草時就有第三主體的爭論，《民法通則》通過后17年的歷史也證明了主體資 格開放是必要的。
如果說德國民法典乃至我國《民法通則》制定時所說的非法人團體主要是指合伙企業 的話，那么，今天現實生活中的非法人團體的存在及其范圍的延伸就要廣泛得多。
企業是經濟生活的主體，任何企業都享有民事權利并承擔相應民事義務，但企業作為 一個組織存在，并不都具有法人資格。個人獨資企業法中的個人獨資企業不是法人，但 也不是自然人，個人獨資企業的名稱權絕不等于企業出資人的姓名權；個人獨資企業的 商譽權、信用權也絕不等于自然人的名譽權，那么個人獨資企業究竟具備不具備民事主 體的資格呢?現實生活中是存在的，而立法卻又不承認它，豈不荒謬!
非法人團體在民事訴訟法中已經被承認了獨立的訴訟主體地位，享有訴權。但訴權是 由于實體權利受到侵犯后才能享有的。沒有實體權利，哪里來的訴訟權利?訴訟法中的 有獨立請求權的第三人既然可以是非法人團體，那么，它享有的獨立請求權是不是就是 獨立的民事權利?訴訟法承認其主體資格和獨立權利，而實體法卻又不承認其主體資格 和獨立的民事權利，豈不荒謬!
合同法中已經承認了非法人團體可以成為訂立合同的主體，亦即債權的主體，在現實 生活中也已有大量的實踐。這既未對經濟生活帶來任何危害，也未給法律的適用帶來任 何困難，而且民法典草案還把合同法一字未動地納入民法典中。既然在合同法中可以是 民事主體，為什么在物權法中就不能呢?買賣合同、租賃合同、物業管理合同中沒有獨 立的物權，怎么能夠訂立處分其財產的合同呢?現今發生爭議甚多的物業管理合同的主 體是誰呢?一方是業主委員會(在物權法中稱為建筑物區分所有權人委員會)，業主委員 會的法律地位是什么呢?它既不是法人，也非自然人!合同中承認非法人團體的主體地位 ，而物權法不承認，這就等于說法律承認非法人團體只能享有債權(著作權法中還承認 可以享有著作權)但不能享有任何形式的物權，豈不荒謬!
民法典將原來的《民法通則》分解后，另立了總則。顧名思義，總則是將分則中的共 同規則和原則加以概括和歸納，總則和分則是不應相互矛盾的。物權、債權(合同債權) 都屬于分則，都屬于具體的權利形態，而如今總則中只規定了兩種民事權利主體：自然 人和法人；而在合同法中卻又規定了三種民事主體：自然人、法人、其他組織，豈不荒 謬!
100年前的德國民法典考慮到現實生活的需要，還在“法人”部份中提到“無權利能力 的社團”以防止僵化，而100年后我們的民法典不但沒有前進一步，將非法人團體作為 獨立的“第三主體”加以規定，反而退后一步，在總則中連“非法人團體”字眼也不出 現，地位也概不承認，豈不大大落后于現實生活!這種全封閉式的規定只能束縛社會經 濟生活的發展，是一種僵化、保守的傾向。
二
民事權利的開放應是一部開放型民法典的靈魂。既然民法典是一部規制民事權利的法 典，那么民法典就應當盡可能完整地、全面地規定民事權利。但是，要在一部民法典內 規定一切民事權利，是很難作到的。就拿我們推崇的法國民法典、德國民法典來說，它 就沒有規定一切民事權利，它幾乎沒有規定人格權。我們顯然不能以西方國家民法典沒 有規定人格權，就武斷地批評它不重視人權，說它不是“人文本位”而是“物文主義” 。同樣，我們也不能僅僅以我們的民法典單獨設立人格權編就炫耀我們比他們更重視人 權，更多注意“人文關懷”。社會經濟生活發展得如此迅速，我們自己都難預料若干年 后還會有哪些新的民事權利出現。因此，權利的規定不宜封閉
，而應開放!
從目前民法典的體例看，已經不是原先設想的編纂型的，而是屬于編纂加匯編型的了 。總則中加了專門一章對于民事權利作了概括性的規定。但民事權利究竟是法定主義， 還是非法定主義，總則中《民事權利》一章中規定的民事權利是窮盡的，還是未窮盡的 ，在這一章中未規定的民事權利究竟是法律加以認可保護的，還是不認可也不保護的， 都沒有說清楚。
民法調整的人身關系中只規定了人格權，身份權不見了。親屬關系中有身份權，知識 產權中有身份權，但它們并不能涵蓋所有的身份關系和身份權。應該承認，身份權是整 個民事權利中范圍最廣、內容飄忽不定、研究最少的一個領域。國外民法典中已有的社 員權(或成員權)，因為我們民法典草案中沒有社團法人概念，也就因此不存在了。但基 于成員關系而形成的權利，不僅會在集體所有制中存在，也不僅在公司法中表現為股東 權利形式存在，它還會在眾多的其他企業(如合作社)或社會團體中存在，缺少成員權這 種身份權是一個很大的漏洞。有的學者還提出了存在一些特殊身份的身份權(也有學者 視為特殊群體的特殊人格權)，例如消費者所享有的特別權利，殘疾人所享有的權利， 當然它們無需在民法典中詳細規定，而是在特別法有專門規定。但如果民法典的民事權 利是封閉型、窮盡型的，這些權利的合法性就會受到質疑。知識產權已不在民法典的具 體編中規定，而只是籠統地在總則的“民事權利”中加以規定，為什么上述這些身份權 就連一般規定也沒有呢?
民法典起草的一個原則就是民商合一，但很遺憾的是民法典草案中極少能見到商法的 規定，有時連影子也見不到。誰都承認離開民事權利，就沒有獨立的商事權利，商事權 利是寓于民事權利之中的。但我們也應當承認，民事權利不能涵蓋全部商事權利。既然 是民商合一，就應當涵蓋一般民事權利不能涵蓋的商事權利。股東的權利(股權)就是商 法中獨有的一種權利，它既有財產權，又有人身權，它既不屬于物權，也不屬于債權， 更不屬于知識產權。公司法中股權的內容已經有了明確的規定，民法典中不必再作規定 ，這可以是一個理由；股份不是一種原權，它是股東以物權、知識產權，甚至一定意義 上的債權作為出資后形成的權利，是一種派生的權利，這可以是另一個理由，但它仍不 失為一種重要的民事權利。再以商業賬簿為例，它在企業中的作用越來越重要，企業對 其商業賬簿究竟享有多大的權利，是什么樣的權利，在民商事基本法中都無規定。我之 所以要提這些，并不是非要在民法典中都加以規定，而是要著重說明，民法典中規定民 事權利時絕不能是封閉型的、窮盡型的，要給民事權利以空間，要留有余地。現實生活 的空間要比立法的空間不知大出多少倍!
物權法立法時就確定了物權法定主義原則，立法中表述的語言稍為含蓄些，用“物權 的種類及其內容，由本法或者其他有關物權的法律規定”這種表述，而不是用更強烈的 表述方式，如“未經法律規定，任何人不得創設物權”。我是贊成物權法定主義的，但 物權法定主義也應有一個前提，即法律對現有或將會產生的物權種類及其內容都全部包 容在內，否則，物權法定主義就會是歷史的倒退，而不是歷史的前進!就以擔保法為例 ，當初擔保法就沒有寫物權法定主義，而事實證明沒有寫是正確的。因為擔保法中沒有 寫“按揭”，而現實中已大量出現了按揭，如果寫上物權法定主義，豈不一切按揭都變 成非法的了么!如果把按揭寫進去了，是不是寫上物權法定主義就高枕無憂了呢?我看未 必!在抵押中有“最高額抵押權”，而在質押權中并無規定，實行物權法定主義后，最 高額質押權就成為非法的了!浮動抵押也沒規定，也將成為非法。這不是自己在束縛自 己的手腳嗎?立法者并不高明到能窮盡一切物權的地步!
擔保法如此，用益物權更是如此，我國的用益物權形式是相當多的。在《合同法》起 草時曾爭論企業經營管理權合同是否屬于物權合同(類似承包經營權)，物權法起草時也 爭論過承包經營權的性質。對于土地承包經營權大家都承認屬于物權，而對于企業承包 經營權有的認為是物權，有的認為是債權，在物權法中最終未規定。這里至少可以肯定 的一點是，物權和債權有時很難劃分。企業本身作為客體，既包含動產、不動產的物權 ，也包含其他財產權，但企業作為整體對其財產是享有占有、使用、收益、處分(或一 定的處分)權，那為什么不能說企業對它的財產或享有所有權，或享有經營管理權，也 屬于一種物權。這種物權也能流轉，也可以將其經營管理權轉讓。現實生活中許多大飯 店、賓館交由國際或國內著名的集團經營管理，這種企業的經營管理權是不是物權?!就 以在我國存在很長時間的企業承包經營權來說，如果否認其物權性質就有點說不過去了 。我們可以不在民法典中規定，但不能說它不是物權!如果規定物權法定主義，是不是 意味著要把這一切都排除在物權之外，或認定它為非法的物權呢?
三
民法典中行為的開放自由應是開放型民法典的主線。民法典可以定位為一部保護民事 權利的法典，也可以定位為一部規范民事活動的法典。民事權利和民事活動是民法典的 兩個不可分割的內容。民事權利在民事活動中得到體現、得到保護；民事活動是民事權 利得以實現的舞臺。二者是相輔相成的。民法典在規范民事活動時可以有兩種指導思想 ；一是以防范私權利在民事活動中的消極作用為主的立法考慮；一是以調動私權利在民 事活動中的積極作用為主的立法考慮。二者并不矛盾，立法者可能兩種考慮都兼顧，但 以哪種考慮為主呢?這確實值得我們思考。以防范、限制為主的立法思想必然會產生一 部封閉型的民法典；以自由、開放為主的立法思想必然會產生一部開放型的民法典。
16年前制訂《民法通則》時就曾經有學者提出，我們的立法對民事活動究竟采取何種 原則：是法律沒有規定的都不允
許，還是法律沒有禁止的都是許可的。一句話，對民事 活動是采取法定主義，還是非法定主義。《合同法》是民事活動法律中最重要的一個， 《合同法》采取的是非法定主義，已經沒有什么爭議了。誰也不會說只有《合同法》中 所規定的合同種類以及其他法律規定了的有名合同才是合法的、允許的，任何其他法律 沒有規定的均是不合法的、禁止的。世界各國存在大量無名合同，只要這些合同不違反 國家禁止性規定的，都應當認為是允許的、合法的。這個精神在合同法中有，但寫得不 是很明確。2000年北京市人民代表大會通過了《中關村科技園區條例》，其中許多立法 技術乃至立法原則有明顯的突破，例如該條例在第一章總則中明確規定：“組織和個人 在中關村科技園可以從事法律、法規和規章沒有明文禁止的活動，但損害社會公共利益 、擾亂社會經濟秩序、違反社會公德的行為除外。”這里已經看到了民法中“法無禁止 即合法”的原則。其實該條例這一規定中的但書并無必要，我國《民法通則》已經規定 了“損害社會公共利益、擾亂社會經濟秩序、違反社會公德的行為”是法律禁止的。如 果說過去民事立法尚不完善，仍有許多空白，我們仍有必要擔心“法律沒有禁止的都是 合法的”這一原則是否會造成失控，那么，今天在制定系統的民法典時則可以不必擔心 了。一是因為民法典已經消除了民事法律的大的空白；二是在民法典總則中對民事權利 的行使和民事活動的合法違法界限已經有了上述明確規定，不必擔心民法典是否會保護 那些利用私權從事非法民事活動者。確定“法無禁止的即合法”原則，對我國參加WTO 后外商對其投資行為、交易行為的合法性認知，對我國民營企業對其市場經營活動合法 性的認知，都是一個定心丸，是開放型民法典的一個重要標志。
民事活動領域中強制性規范和任意性規范的關系是民法典究竟屬開放型還是封閉型的 另一重要標志。民事活動需要規制，但過度規制就會適得其反，影響社會經濟生活的發 展，這是民法典立法應當慎重考慮的一個問題。民事活動的立法(包括合同法)如果規定 很詳細，又都屬于強制性規范，這無異于國家在給當事人訂合同，無異于限制和扼殺民 事活動。所以，在民事活動中應該要有更多的任意性規范。究竟在民事活動中哪些應當 是強制性規范，哪些應當是任意性規范，這是立法者的考慮。但可以肯定的是，趨于保 守和僵化時，會希望制訂更多強制性規范；趨于開放和寬松時，會希望制訂更多任意性 規范。
從立法技術角度來看，強制性規范和任意性規范如何表述，也有不同的看法：有人主 張“法無強制性規定時應認定為任意性的”；也有人主張“法無任意性規定時應認定為 強制性的”。我國民事立法從來對此沒有明確的規定。有人說，我國民事立法是采取“ 有強制性規定的，為強制性規范；有任意性規定的，為任意性規范。”但仍有大量的條 款沒有“應當”、“可以”、“當事人另有約定的除外”等文字時，究竟如何認定其性 質呢?舉《合同法》為例，《合同法》第142條規定：“標的物毀損、滅失的風險，在標 的物交付之前由出賣人承擔，交付之后由買受人承擔，但法律另有規定或者當事人另有 約定的除外。”顯然，這是任意性規范。該法163條規定：“標的物在交付之前產生的 孳息，歸出賣人所有，交付之后產生的孳息，歸買受人所有。”這里沒有“當事人另有 約定的除外”這一但書，那么它是強制性規范還是任意性規范呢?按字面來看應當是強 制性規范，但于法理來看，應是任意性規范。買賣合同中標的物孳息歸誰所有完全可以 由當事人自己去定，國家管這么寬干什么!還有些條款似乎是“中性”的，看不出是強 制性規范還是任意性規范，如公司法第45條規定：“有限責任公司設董事會，其成員為 三人至十三人”，那么，公司董事會成員超過13人究竟是合法還是違法呢?該條文屬強 制性時，超過13人為違法，屬任意性時則為合法。這種例子不勝枚舉，該到了由立法統 一解釋或統一規范而不要再由學者去各自解釋的時候了!我認為，一部成熟的民法典對 民事活動應當確立“強制性規范應有明文規定，強制性規范以外的應作任意性規范解釋 ”的原則。只有這樣，才能使我國民法典成為一部開放型的民法典。
四
有關民事責任方面法律規定的開放性，實質上是給予權利人權利救濟手段多樣化的問 題。《民法通則》將“民事責任”單列一章，并將違約責任、侵權責任均歸入這一章內 ，頗具有中國民事立法的創意。新的民法典草案中將違約責任、侵權責任均獨立出來， 違約責任放在合同法中，侵權責任獨立成篇，加大其內容，加重其地位，是完全必要的 。為了使民事責任的規定不局限于違約責任、侵權責任，又在總則篇中單獨列“民事責 任”一章，并將有關民事責任的共同性內容加以規定，這樣的體系設置無疑具有避免有 關民事責任的規定趨于僵化、封閉的擔心的優點。
但是，民事責任與權利救濟并不是同一概念，雖然二者內容有許多相同點。民事責任 是對不履行義務以及侵犯他人權利的人所規定的責任，而權利救濟是對權利人權利受侵 犯時的保護和救濟。有些情況下，對侵犯他人權利的人施以法律責任并不足以構成對權 利人的保護。民法典草案總則中民事責任一章就足以反映這種情況，該章在完全重述《 民法通則》的十種民事責任方式外，又添加了對抽逃資金，隱藏、轉移財產等行為拒不 履行發生效力的法律文書的，法院可以采取必要措施限制其高消費等行為。這一規定無 疑是正確的，是從審判實踐中提升出來的，但限制高消費絕不是民事責任，但卻是對權 利受到侵害的人的一種救濟手段。這種法院發布的禁止令、限制令、強制令在英美法中 是權利救濟手段中重要的一類，而我們只有十種民事責任方式，顯然不夠。再如在公司 法中，一些股東違法召開臨時股東會侵犯其他股東利益時，法院可以發布禁令，禁止其&n
bsp; 召開，這也不是民事責任。股東享有對公司經營的知情權，知情權受到侵犯后，法院可 以命令公司將經營狀況告知股東，這也不是民事責任。這種狀況甚多，不能一一列舉， 尤其是在公司管理發生紛爭時，我們缺少一些權利救濟手段。因此，將民法典中的民事 責任改為民事權利救濟(或救助)甚為必要，這將會大大增加民事權利保護手肺的開放性 。
自力救助在民法典中是否規定，始終是一個爭論的問題。應該承認，自力救助在任何 社會里都是現實存在的現象，問題在于，法律究竟寫不寫，如何寫?正當防衛在各國民 法典中都規定了，其實，正當防衛不僅僅是一個免除責任的抗辯事由，它同時也是一種 自力救濟手段。即為了免除自己遭受損害的一種不借助公力救助的救濟手段。如果說， 正當防衛主要是從保護生命、身體等權利的角度出發，那么自力救助更多是從財產角度 出發。民法典婚姻法第五章名稱為“救助措施與法律責任”。當然，其中的救助還不是 自力救助，而是公力救助、社會救助，但我們無妨進一步思考一下，當弱勢的配偶被另 一方遺棄時，他為何不能享有自力救助的權利，將屬于另一方的財產扣下以求生活保障 ，為何一定要等對方拿走后再告到法院去要。家庭的暴力和遺棄是兩大問題，前者涉及 人身權利，后者涉及財產權利，為什么在對方實施暴力時正當防衛是合法的，而在遺棄 時卻不能自力救濟呢?!在現實生活中已離異的父母去探望子女的權利在大多數情況下是 靠自力救濟實現的，法院只不過是確認有探望權而已，法院是無法或很難強制執行“探 望權”的!在民法典起草過程中，人們都認識到，自力救助也有危險的一面，尤其在法 制觀念薄弱的群體中，自力救助會導致引發暴力行為、越軌行為甚至犯罪行為。要對自 力救濟加以規定也必須極其慎重，要可行，要周延。但從權利人權利救濟手段的多樣性 來看，規定比不規定為好。開這一個口子至少表明權利人權利救濟手段更多了，更開放 了!
收稿日期：2002-01-21
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