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沉 默 權 的 立 法 思 考
沉默權（Right to Silence）是指在刑事訴訟中嫌疑人和被告人所享有的可以對司法人員的訊問保持沉默，而不自證其罪的權利（the Privilege against Self-incrimination）。根據美國學者的解釋，沉默權的特定含義包括三項基本內容 ：1.被告人……
沉默權在西方具有悠遠的傳統，關于爭奪沉默權的斗爭最早可以追溯到12世紀早期。正如美國學者萊納德·利維在《第五修正案的起源》一文中指出：“沉默權是在兩種對立的刑事訴訟制度的斗爭中產生的，一邊是支持公民自由和權利的普通法，它逐漸發展形成公民不得被迫回答導致自我歸罪問題的權利；另一邊是羅馬法傳統以及適用審訊制度的英國教會法庭，它的執法者們強烈反對沉默權�！币灿袑W者認為，羅馬法與教會法混合形成的大陸法對于沉默權的形成起了重要作用。英國特權法庭和宗教法庭受到這種法律的影響，沉默權首次提出是在宗教法庭。教會法認為，人們只應向上帝承認他們的罪過，而不應該向其他任何人坦白罪行。故教會法有一條原則：沒有人可以被迫自證其罪，因為沒有人必須揭露自己的恥辱。普通法的支持者們正是通過迫使宗教法庭遵守教會法中關于反對自我歸罪的原則，逐步確立了沉默權 。
當今世界上絕大多數國家和地區都在其憲法或刑事訴訟法中確立了沉默權規則，如美國憲法修正案第5條規定：“任何人不得被迫自證其罪�！贝送�，一些有關刑事司法的國際法律文件也對沉默權予以承認。如1994年9月10日世界刑法學協會第15屆大會《關于刑事訴訟中的人權問題的決議》重申了犯罪嫌疑人、被告人享有沉默權的立場。1996年12月16日，第21屆聯大通過的《公民權利和政治權利國際公約》第14條規定：凡受刑事指控者“不被強迫作不利于他自己的證言或強迫承認犯罪�！绷硗�，世界各國在賦予犯罪嫌疑人、被告人以沉默權的同時還規定了保障機制，這些保障機制具體包括以下內容 ：1.訊問前的告之義務，如美國的“米蘭達規則” ；2.訊問中的保障程序，如被羈押的犯罪嫌疑人有權獲得律師的有效幫助，律師有權自由地會見犯罪嫌疑人等；3.證據采納的排除規則，各國都不同程度地實行非法證據的排除規則；4.無不利后果的裁判原則，即不得因犯罪嫌疑人、被告人保持沉默這一單獨的事實而得出犯罪嫌疑人、被告人有罪的結論。
盡管世界上許多國家已經承認和確立了沉默權制度，但我國的刑事訴訟法卻并未明確規定犯罪嫌疑人、被告人享有沉默權。雖然我國對刑事訴訟法進行了修正，確立了無罪推定的基本原則（《刑事訴訟法》第12條規定：“未經人民法院依法判決，對任何人不得確定有罪”）；形成了以當事人主義為主、職權主義為輔的訴訟模式；建立了法官居中裁判、控辯雙方相衡對抗的控辯式庭審方式 。但是《刑事訴訟法》依然規定：“被告人對偵查人員的提問，應當如實回答。但是對與本案無關的問題，有拒絕回答的權利�！备鶕@一規定，被告人負有對偵查人員的訊問如實陳述的義務，而沒有保持沉默、拒絕陳述或作虛假陳述的權利。而自從我國于1998年簽署了《公民權利和政治權利國際公約》以來，我國學術界對是否應當在立法上明確規定犯罪嫌疑人、被告人享有保持沉默的權利這一問題上存在著較大的分歧，大致可以歸納為三種觀點：
一、引進說。認為將沉默權引進我國的條件已經具備，建議盡快通過立法程序，確立沉默權制度。
二、否定說。認為沉默權制度具有兩重性，它為犯罪嫌疑人、被告人提供了對抗警察偵訊的避風港。在當前刑事犯罪猛增、治安形勢嚴峻的情況下，不宜規定沉默權，對其采取排斥的態度。
三、折衷說。它是引進說和否定說的綜合，認為應當賦予犯罪嫌疑人、被告人沉默權，但同時應對沉默權進行適當的限制。
對于上面的三種觀點，本人較贊同第三種觀點，即折衷說。雖然在立法上確立犯罪嫌疑人、被告人享有沉默權有助于抑制并消除警察暴力，加強犯罪嫌疑人、被告人的防御力量，加強控方的舉證責任，可以遏制我國刑事司法實踐中大量存在的刑訊逼供現象，但是這并不意味著犯罪嫌疑人、被告人享有的沉默權是絕對的、沒有任何限制的。因為即便是在實行對抗制訴訟模式的西方國家，沉默權也是相對的，就沉默權而言有利亦有弊，即使在英、美等國家對沉默權也是有爭議的。20世紀70年代初，英國就開始了對限制沉默權問題的討論。1971年，刑事法修改委員會提出一項報告建議 ：“如果被告在警察審訊時不回答警察的提問，而所提的問題又是被告在法庭辯護時所依據的事實，對當初被告的沉默，法庭可以作出對被告不利的推斷；如果被告在審判過程中拒絕作證，也應當對此作出對被告不利的推斷�！�1994年英國頒布《刑事審判與公共秩序法》時對沉默權的規定作了較大修改，新修改的內容實質在于在一些法定情況下，被告人的沉默可以被用作對他不利的證據，這集中體現在《刑事審判與公共秩序法》第34、35、36、37條的規定之中。這些對沉默權的限制有如下內容 ：1.被告人在受到訊問或指控時，如果被告人沒有提供的事實是他賴以進行辯護的任何事實，而期望這種事實由他提供是合理的，或者被告人沒有提供事實的場合包括他被起訴之前的訊問階段，這種訊問則需要警察事先向他作出警告，以及在被提起公訴或者被正式告知他可能受到起訴以后；那么，法庭或陪審團可以在法定的場合下作出看起來適當的推論（這里實際是指對被告不利的推論）；2.如果被告人已年滿14歲，他被指控的犯罪有待證明，并且法庭認為他的身體和精神條件適于提出證據，而被告人在法庭審判過程中保持沉默，則法庭或陪審團在決定被告人是否犯有被指控的罪行的時候，可以從該被告人在審判時沒有提供證據或者無正當理由拒絕回答問題中作出看起來適當的推論；3.警察在被逮捕的人的身邊、衣物、住處或被捕地發現了任何物品、材料或痕跡，并且確信這些物品、材料或痕跡系被捕者在實施被指控的犯罪過程中所形成，并要求被捕者對此進行解釋，而該被捕者沒有或拒絕這樣做，在這種情況下，法庭或陪審團可以從中作出看起來適當的推論；4.如果警察發現被他逮捕的人在被指控的犯罪發生前后的時間出現在某一地方，并合理地相信該被捕者在那一時間出現于那一地方可歸因于他參與實施了該罪行，而且警察要求被捕者對此作出解釋，而該被捕者沒有或拒絕這樣做，在這種情況下，法庭或陪審團可以從中作出看起來適當的推論。另外，在美國，1984年由最高法院對“米蘭達規則”也提出了有關公共安全的例外的規定。
由此可見，雖然借鑒國外的成功經驗是加速我國法制建設中必不可少的一環，但是我國在建立沉默權制度的時候，“切不可造成一種假象，似乎在西方國家的犯罪嫌疑人、被告人享有足以無限對抗司法機關的沉默權，不能把國外已經修正了的舊‘軌道’作為我們‘接軌’的標準” ，而應該考慮到刑事訴訟法打擊犯罪和保障人權這兩項基本任務，考慮到國家、被害人、被告人三者的利益平衡，考慮到法的公平、效率、秩序等價值的綜合實現。正如北京大學陳瑞華教授
所說，沉默權實際上使被告人和司法機關處于公開對抗的位置，僅僅確認一些法治理念是不夠的，如果沒有這些程序性的制度有效保證的話，反而會使被告人面臨更大的危險。我國有些學者對于在立法、司法上設置和完善沉默權制度提出了以下設想 ：
1.在案件偵查階段。這一階段應做到：第一，設置沉默權告知程序，即在偵查機關訊問犯罪嫌疑人前，書面或口頭告知他們享有保持沉默的權利；第二，在訊問內容上，對偵查人員提出的關于是否有犯罪行為、陳述有罪的情節是否構成犯罪等問題，犯罪嫌疑人有權保持沉默。第三，認為偵查人員有逼供、誘供、騙供等行為的或希望得到律師幫助的，在得到幫助前有權保持沉默。第四，嚴格限制訊問時間，禁止夜間訊問，訊問時不得隨便變換地點，對訊問手段進行監督和控制。第五，犯罪嫌疑人對本案外的人的犯罪行為有沉默權。
2.在審查起訴階段。犯罪嫌疑人有向檢察機關陳述辯解的權利，檢察機關有義務聽取犯罪嫌疑人的陳述和辯解，一旦犯罪嫌疑人明確表示沉默，檢察機關應立即終止訊問。
3.在法庭審理階段。在這一階段應做到：在檢察機關宣讀起訴書后，由審判長告知被告人享有沉默權，也要同時一并告知被告人有替自己辯解的權利。
在設置沉默權制度的同時，亦應該設置其例外，我國沉默權的例外應包括以下內容 ：
1.在偵查階段。第一犯罪嫌疑人陳述有關犯罪發生時間不在現場的證明人；損害結果之發生是因意外，正當防衛或緊急避險及證據等內容時，不應享有沉默權。第二，犯罪人正在實施犯罪，或其身上找到相關證據，此時，犯罪嫌疑人不享有沉默權。
2.在審判階段。第一，對法官提出的程序性問題，如表明其身份的年齡、單位、住址等問題，以及是否行使法定權利的問題，如是否申請回避等，不應享有沉默權。第二，如果檢察機關認為，被告人必須對某一問題的回答關系到案件重大事實的澄清時，此時，被告人仍堅持沉默，法庭可以根據案情認定控方指控成立。
另外一些學者則認為我國不應該建立沉默權制度，理由如下 ：
1.沉默權不適合我國的訴訟模式。沉默權產生于英國、流行于美國不是偶然的，在對抗制訴訟中，訴訟被視為政府與個人的爭訟，為了限制政府的權力并發現案件的客觀真實，該訴訟模式注重攻擊與防御的作用與反作用。而我國刑事訴訟的模式是兼顧法官糾問式與對抗式，其與對抗式訴訟模式有著明顯的基礎性差異，不科學的引進，只能對基礎功能造成破壞。
2.沉默權的科學性尚需研究。如英國1994年頒布的《刑事審判和公共秩序法》，改變了嫌疑人享有沉默權的傳統做法，代之以要求嫌疑人回答訊問，否則允許法官和陪審團作出不利于犯罪嫌疑人、被告人的推斷。因而我國對設立沉默權應持慎重態度。
3.我國刑事訴訟法不能過分強調犯罪嫌疑人、被告人的個人權利而付出太多的社會代價。要求犯罪嫌疑人、被告人有如實陳述的義務，有以下積極意義：（1）可以使有罪、無罪的證據公平地得以被發現，是刑事訴訟得以順利進行的有效保證；（2）是否如實陳述，反映了被追訴刑事犯罪人的人身危險性和悔改程度，因而成為定罪量刑時的酌定情節之一，可以體現出我國刑罰的評價和引導功能。
綜上所述，關于我國是否應當在立法上明確規定犯罪嫌疑人、被告人享有沉默權，以及應當建立什么形式的沉默權制度在我國學術界還存在著較大的分歧。從上述英國對于沉默權的限制中我們可以看到，沉默權是一柄雙刃劍，它既可以保護無辜，又可以被真正的罪犯利用來逃避司法制裁。而目前我國的刑事偵查資源不足，特別是人員的缺乏，科技含量、物質條件以及人員素質等方面的嚴重不足，在實踐中不可避免地在一定程度上依賴口供破案。另外，由于我國的證據制度不是實行自由心證和內心確信，而是強調證據間的相互印證，缺乏口供的案件，定案將比較困難，如果因沉默權制度設置不當而導致口供大量的減少，對于犯罪控制將十分不利。此外，因為沉默權制度是一個通過其他制度配合才能發揮效用的制度，它涉及到國家的政治制度、經濟發展水平、歷史文化傳統、倫理價值觀念和社會治安狀況等方方面面，而我國是一個廣闊的國家，各地經濟發展極不平衡，法律民主觀念也隨地域而有差別，警察、檢察機關等司法人員素質不盡相同，因此我國要在立法上確立沉默權制度還任重而道遠。
基于這些原因，我認為：雖然我國建立有限制的沉默權制度是刑事訴訟法發展的必然，但由于目前國內的刑事偵查手段和技術的不足，以及我國證據制度的不完善，我國在現階段還不適宜在立法上明確規定犯罪嫌疑人、被告人享有沉默權。
主要參考資料：
1. 《證據法學》 劉金友主編 中國政法大學出版社2001年版
2. 《論沉默權在中國確立》 作者不詳 新浪網
3. 《對我國確立沉默權制度的思考》 作者不詳 北大法律信息網
4. 《英國對沉默權制度的改革以及給我們的啟示》 龍宗智 《法學》2000年2月
5. 《沉默權的行使及限制》 陸文洪 法律之星網站
6. 《應逐步確立沉默權規則》梁欣 法制日報1999年9月9日第七版
7. 《再談沉默權》 宋英輝 北京青年報
8. 《簡論沉默權對完善我國刑事訴訟制度的意義》 曾耀林 《人民司法》1999年6月
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