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商標與原產地標記，誰主沉浮？
[摘要] 按照我國的法律，浙江省食品公司是“金華”火腿商標的合法擁有人，但由于“金華”商標中包含有“金華火腿”的原產地標記，因而“金華”商標實際上是一個“蹩腳”的商標，它的諸項權能已受到原產地標記的嚴格限制。因此，在浙江省食品公司控制著“金華”商標的專用線權，而金華方控制著“金華火腿”質量的情況下，解決二者商標權屬爭議的比較可行的方法是二者能夠進行合作，打造“金華”名牌商標，在共同的利益……金華火腿，是我國傳統肉類腌臘食品的精華，具有悠久的歷史，馳名中外，現已遠銷日本、東南亞和歐美各地，1915年還獲得巴拿馬國際商品博覽會一等獎。1983年，浙江省食品公司以“三統一”（即統一經營、統一調撥、統一核算）的行政關系為由，將原金華市浦江縣食品公司于1979年10月向國家商標局申請注冊的“金華”牌火腿的注冊商標無償轉移到了自己的名下。1984年，浙江省食品系統進行改制，食品企業管理權全部下放到市、縣各級，但當初以統一管理為由無償轉讓給浙江省食品公司的“金華”火腿商標并未“下放”。之后金華方 與浙江省食品公司在“金華”火腿商標歸屬問題上糾紛不斷。2001年7月4日，國家有關部門還委托與雙方無關聯關系的京滬法律專家為公平、公開、公正地解決"金華火腿"商標權屬之爭在上海舉行法律論證會。我國各大媒體，如《解放日報》、《錢江晚報》、《文匯報》也都分別發表長篇文章，報道金華火腿商標紛爭。有的媒體甚至指出的：凡以地域名為地方傳統特色產品品牌的，幾乎都有類似紛爭, 如龍井茶、張小泉剪刀、龍泉寶劍等都與金華火腿一樣遭遇了這樣那樣的工業產權糾紛。紛爭了20多年的“金華”火腿商標事件應該到了解決的時候了，如果“金華火腿”商標糾紛得以解決，將是知識產權保護中的范例。有感于此，筆者對“金華”商標權屬糾紛的相關問題作一法律上的探討，以拋磚引玉。
一、誰是“金華”火腿商標的真正主人？
金華方與浙江省食品公司這20多年來在“金華”火腿商標的權屬問題上糾紛不斷，而糾紛的焦點又主要集中在以下兩個方面：
1、原金華市浦江縣食品公司與浙江省食品公司之間的“金華”商標轉讓合同是否有效。
2、浙江省食品公司是否有資格擁有“金華”商標的專用權。
（一）原金華市浦江縣食品公司與浙江省食品公司之間的“金華”商標轉讓合同是否有效。
金華市認為：原金華市浦江食品公司將“金華”火腿商標無償轉讓給浙江省食品公司是迫于行政壓力，并非其直實的意思表示，該商標轉讓合同違犯了合同締結應遵循的自由、平等的原則，因而該商標轉讓合同是無效的；既然是無效的合同，那么浙江省食品公司當初以統一管理為由“上繳”的“金華”火腿商標在浙江省食品系統改制后自然也應“歸還”給金華方。對此，筆者認為：
1、食品企業管理權的下放未必就意味著商標權也應下放。國有企業管理權的下放是我國在經濟體制改革中的一項重大的舉措，當時改革的基本思路是：要改變高度集中的計劃經濟管理體制，通過擴大企業自主權，賦予企業更多的財力，增強企業活力 。為了進一步明確國有企業的經營自主權，國務院于1984年5月發布了《關于進一步擴大國營工業企業自主權的暫行規定》，明文規定了應當下放給企業的十項權利 。這些權利（見注釋(4)）主要是關于如何擴大企業的經營自主權的，而并沒涉及企業之間相互轉讓財產的問題。企業之間依法轉讓財產屬于企業的自主經營權范圍。而1984年，浙江省食品系統改制，就是在這樣的大背景下進行的，按照當時的法律和政策，浙江省食品公司必須將原來其統一管理的食品企業的管理權下放給市、縣各級，但“金華”商標不屬于國家要求的“下放”的管理權范圍內，是否轉讓“金華”商標屬于浙江省食品公司的自主經營范圍之內。
2、判斷一項合同是否有效，是否違背了合同締結自由、平等的原則，判斷的依據只能是法律的規定。根據我國《民法通則》第6條的規定：“民事活動必須遵守法律，法律沒有規定的，應當遵守政策。”該商標轉讓合同締結于1983年，當時我國的《民法通則》、《合同法》等基本的民事法律規范尚未制定，企業之間的關系主要是由國家政策來調整。省食品公司按照當時省、地、縣三級食品公司實行統一經營、統一核算、統一調撥的“三統一”管理，要求金華市浦江縣將“金華”商標轉讓給浙江省食品公司，雙方都在按政策辦事，任何一方都不存在過錯，那么實際也就不存在違反合同締結自由、平等的問題。
3、浙江省食品公司在取得“金華”商標專用時也符合了商標權轉讓的形式條件。根據我國1982年《商標法》第25條的定：“轉讓注冊商標的，轉讓人和受讓人應當共同向商標局提出申請，受讓人應當保證使用該注冊商標的商品的質量。轉讓注冊商標經核準后，予以公告。”因此，該條對商標權轉讓的形式要求有兩個：一是要轉讓人和受讓人應當共同向商標局提出申請；二是轉讓注冊商標經核準后，予以公告。在1982年8月2日，浙江省食品公司和浦江縣食品公司經過協商，共同向國家工商局提交了關于后者將“金華”商標轉讓給前者的申請書。次年3月14日，申請獲準并予以公告，浙江省食品公司掌握了“金華”火腿商標的專用權。 所以，浙江省食品公司在受讓取得“金華”火腿商標時也完全符合了商標轉讓的形式條件。
綜上，筆者認為，浙江省食品公司之所以能夠取得“金華”火腿商標，主要是由于我國計劃經濟體制下特殊的經濟背景所決定的，浙江省食品公司在取得“金華”火腿商標的過程中，雖然使用了行政手段，但卻是符合當時的國家政策的，浙江省食品公司對此并無過錯，同時其商標權的取得也符合當時《商標法》的規定。所以，該商標轉讓合同是有效的。
（二）浙江省食品公司是否有資格擁有“金華”商標的專用權。
浙江省食品公司位于杭州市，而金華市則是浙江省的另一個市，浙江省食品公司擁有“金華”火腿的商標，也就意味著產品原產地以外的企業擁有了包含有產品原產地標記的商標，這也是最令金華方火腿生產企業感到委屈和憤憤不平的事情。那么，依照我國的法律，原產地以外的企業是否有資格擁有包含有商品原產地標記的商標呢？
在我國，商品的原產地標記與商品的地理標志系同一語。 我國《商標法》原產地標記對商標的注冊和使用的限制的規定體現在該法第10條第2款和第16條第1款。《商標法》第10條第2款的規定：“縣級以上行政區劃的地名或者公眾知曉的外國地名，不得作為商標。但是，地名具有其他含義或者作為集體商標、證明商標組成部分的除外；已經注冊的使用地名的商標繼續有效。”《商標法》第16條第1款定：“商標中有商品的地理標志，而該商品并非來源于該標志所標示的地區，誤導公眾的，不予注冊并禁止使用；但是，已經善意取得注冊的繼續有效。”從這兩條的規定，我們可以得出以下兩條結論：
第一，我國《商標法》并沒有對將包含有原產地標記的商標的申請人或所有人的資格做出任何限制。這也就意味著，包含有原產地標記的商標的申請人或所有人即使是原產地以外的自然人、法人或者其他組織，只要符合《商標法》的規定，就可以注冊取得包含有原產地標記的商標。
第二，已經善意
取得的包含有商品的原產地標記的商標，即便該商品并非來源于該標記所標示的地區，該注冊商標也是有效的。
在“金華”火腿的商標權屬之爭中，原金華市浦江縣食品公司依當時的法律取得“金華”商標的專用權。而商標權是可以轉讓的，因而浙江省食品公司依當時的政策依法從原金華市浦江縣受讓取得“金華”商標的專用權也是合法的，而合法的也就意味著是善意的（見上文）。因此，浙江省食品公司擁有“金華”火腿商標符合我國《商標法》第16條第1款定的商標善意在先取得的規定。所以，筆者認為，金華方以浙江省食品公司不是金華地區的生產企業為由而否定浙江省食品公司擁有的“金華”商標的觀點難以得到法律的支持。
二、金華市火腿協會能否“取道”商標法，申請注冊“金華”證明商標。
證明商標是指由對某種商品或者服務具有監督能力的組織所控制，而由該組織以外的單位或個人使用于其商品或服務，用以證明該商品或者服務的原產地、原料、制造方法、質量或者其他特定品質的標記。 證明商標的使用，可以促進商品質量的提高，加強商品的競爭力，保護消費者權益。 像我國的“山東大蒜”、“紹興黃酒”等都是比較著名的包含有原產地標記的證明商標，起到了很好的保護原產地產品地作用。所以，金華市火腿協會希望通過注冊證明商標進而保護原產地產品的思路是正確的。但是，根據我國《商標法》第9條的規定：“申請注冊的商標，應當有顯著特征，便于識別，并不得與他人在先取得的合法權利相沖突。”“與他人在先取得的合法權利相沖突”一般是指：（1）待審商標與他人申請在先的商標相同或近似；（2）待審商標與同一申請日提出注冊申請，但使用在先的商標相同或近似；（3）待審商標與享有專用權的商標相同或近似；（4）待審商標與享有優先權的商標相同或近似。依“一商標一專用權”原則，待審商標只有不與在先權利相沖突，才有可能通過實質審查，否則將被依法駁回申請。
因此，在浙江省食品公司已經擁有“金華”注冊商標的情景下，金華市火腿協會再以“金華”注冊證明商標，按照我國《商標法》的規定，該申請已與“他人在先的合法權利”相沖突，屬于商標注冊不當，應被駁回。事實上，早在1995年，金華市保護名牌協會就致函國家工商局商標評審委員會，要求撤銷"金華"火腿商品商標，因為按照法律程序，只有先將浙江省食品公司的“金華”商標撤銷，金華市才有可能將“金華”申請注冊為證明商標。但在歷經六年半的漫長等待后，國家工商行政管理局商標評審委員會于2001年9月27日通知金華名牌保護協會：駁回金華方提出的關于撤銷"金華"商標的申請。據悉，2003年1月，金華火腿協會向國家工商總局商標局提出了“金華”火腿的證明商標的申請。其結果如何，我們拭目以待。
三、浙江省食品公司“商標在手，就可以打遍神州了嗎？”
浙江省食品公司由于擁有“金華”火腿注冊商標的專用權，所以在與金華市火腿企業的“交鋒”中占盡了上鋒。
1985年，浙江省食品公司狀告金華一家生產“雙龍牌”火腿的企業侵權，獲勝；
1995年1月，浙江省食品公司將金華市金華火腿監制局告上法庭，金華市火腿監制局被迫撤銷。
2001年5月23日，《上海晨報》在頭版頭條刊登了題為《“金華火腿”：50%為假貨》一文，據此文，有的超市做出決定，進場銷售的火腿都必須要有浙江省食品公司的證明。
但是筆者認為浙江省食品公司雖然是屢戰屢勝，可謂是“商標在手，打遍神州”。但是也應看到，由于受到原產地標記保護的限制，浙江省食品公司的“金華”商標的注冊專用權已受到很大限制。
商標權包括使用權和禁止權兩個方面。使用權即是商標權人對其注冊商標享有充分支配和完全使用的權利。商標權人可以在其注冊商標核定的商品上獨自使用該商標并取得合法權益，也可以根據自己的意愿，將注冊商標轉讓給他人或許可他人使用。禁止權是指商標權人禁止他人未經其許可擅自使用其注冊商標的權利。 所以，商標權主要有以下四項權能：
1、商標使用權，即商標權人自己在其注冊核定的商品上使用該商標的權利。
2、商標許可權，即商標權人有權許可他人使用該商標的權利。
3、商標轉讓權，即商標權人有權將商標轉讓給他人的權利。
4、禁止權，即商標權人有權禁止他人未經其許可擅自使用其注冊商標的權利。
然而，由于浙江省食品公司是以原產地以外的企業擁有包含有原產地標記的注冊商標，所以它的注冊商標的四項主要權能：商標的使用權、商標的許可權、商標的轉讓權和禁止權都已受到了原產地標記的極大限制。表現在：
第一，商標使用權受到了原產地標記的限制。商標使用權是商標權人自己在其注冊核定的商品上使用該商標的權利，這應是商標權人的一項最基本的權能，也是商標權人申請商標的目的之所在。但是由于受到原產地標記的限制，浙江省食品公司的“金華”商標的使用權被限制到了幾乎無法使用的地步。按照我國《商標法》第16條第1款的規定：“商標中有商品的地理標志而該商品并非來源于該標志所標示的地區，誤導公眾的，不予注冊并禁止使用；但是，已經善意取得注冊商標繼續有效。”這也就意味著即使已經善意取得注冊的商標，如果該商標中包含有商品的地理標志，而該商品卻并非來源于該標志所標示的地區，誤導公眾的，該商標將被禁止使用。而浙江省食品公司是雖然由于當時特殊的歷史背景取得了“金華”商標，但由于其產非金華地區的生產企業，“金華”商標中又包含有“金華火腿”的原產地標記，而“金華”商標在我國也不是弛名商標，尚不具有像“青島啤酒”、“茅臺酒”等商標這樣強的功能，那么如果浙江省食品公司將“金華”商標用于其自己生產的火腿上，將會產生誤導消費者的效果，使消費者誤以為浙江省食品公司生產的火腿來源于金華地區，而事實上也已經產生了誤導消費者的效果， 那么浙江省食品公司就會因為違反《商標法》第16條第1款的規定，從而會被禁止使用。所以，按照我國商標法的規定，為了防止誤導消費者和保證“金華火腿”的質量，浙江省食品公司實際上是不能將“金華”商標用在其自己生產的火腿上的。
第二，商標許可使用權受到原產地標記的限制。根據我國《商標法》第40條第1款的規定：“商標注冊人可以通過簽訂商標使用許可合同，許可他人使用其注冊商標。許可人應當監督被許可人使用其注冊商標的質量，被許可人應當保證使用該注冊商標的商品質量。”根據該條的規定，如果商標權人許可他人使用其注冊商標，商標權人應當監督被許可人使用其注冊商標的商品的質量，而許可人則應當保證使用該注冊商標的商品的質量。”這條規定實際上限定了浙江省食品公司只能將“金華”火腿商標許可給金華方的火腿生產企業使用，因為“金華火腿”的質量主要是由金華方所特有的原料和獨特的地理氣候所決定的。 金華市方以外的火腿生產企業很難達到“金華火腿”的質量要求，因而也就決定了浙江省食品公司不能將“金華”商標許可給金華方以外的火腿生產企業使用。而且根據我國《商標法》第44條的規定，如果某一注冊商標無正當理由連續三年停止使用，該商標將被商標局撤銷。這又決定了浙江省食品公司必須將“金華”火腿商標許可給金華方的火腿生企業使用
，否則“金華”商標連續三年不使用就有被商標局撤銷的危險。
第三，商標的轉讓權受到原產地標記的限制。根據《商標法》第39條的規定：“轉讓注冊商標的，轉讓人和受讓人應當簽訂轉讓協議，并共同向商標局提出申請。受讓人應當保證使用該注冊商標的商品質量。”該條規定并結合《商標法》第16條的規定對浙江省食品公司的“金華”商品轉讓構成以下限制：
1、浙江省食品公司不能將“金華”商標轉讓給金華方以外的火腿生產企業，因為這些火腿生產企業難以保證“金華火腿”所要求的質量，并同時可能會對消費者產生誤導。
2、即使浙江省食品公司向金華方轉讓，也只能轉讓給對金華火腿生產具有檢測和監督能力的組織，而不能轉讓給金華地區某個具體的火腿生產企業，因為“金華”火腿商標實際上起到證明商標的作用。證明商標是不能由某個企業單獨享有的。 浙江省食品公司擁有“金華”商標是由于歷史原因造成的，法律對此予以承認。但是如果今天再將某個事實上起到“證明商標”作用的商標轉讓給某個生產企業，事實上將損害原產地其它企業的合法權益，我國商標局也不會予以核準。
第四，禁止權同樣受到原產地標記的限制。《商標法實施條例》第49條規定：“注冊商標中含有的本商品的通用名稱、圖形、型號，或者直接表示商品的質量、主要原料、功能、用途、重量、數量及其他特點，或者含有地名，注冊商標專用權人無權禁止他人正當使用。”因此，金華方的火腿生產企業只要達到了金華火腿所要求的質量標準，在其產品上標明“金華”是其原產地，是完全合法的。
四、解決“金華”商標權屬之爭，路在何方？
“金華”火腿商標的權屬已經持續了20多年，這不僅使爭議雙方耗費了大量的人力、物力、財力，蒙受了巨大的經濟損失，更重要的是這種紛爭極大地影響了對我國傳統美食“金華火腿”的保護，不利于創造“金華”明牌，不利于將我國的傳統美食發揚光大。因此，“金華”火腿商標的權屬之爭應該有個合理的解決。但在解決的過程中，各方應正視以下幾點：
第一，浙江省食品公司是“金華”商標的合法所有人，除非浙江省食品公司在使用“金華”商品的過程中有違背《商標法》及其它法律的規定而被撤銷，否則金華方很難通過法律途徑撤銷浙江省食品公司的“金華”商標。
第二，浙江省食品公司的“金華”商標實際上是一個“蹩腳”的商標權，其商標權已受到原產地標記的極大限制，而且金華方火腿生產企業有權依法以“XX牌火腿，原產地：金華”的方式標注。
第三，浙江省食品公司雖然與金華方存在“金華”商標的權屬之爭，但是二者在使用“金華”商標上實際有著共同的利益。因為根據我國《商標法》的規定，浙江省食品公司必須而且只能將“金華”商標許可給金華方的企業使用（見上文），而金華方的火腿生產企業也需要借助“金華”商標來保證產品質量，打造“金華”名牌。
筆者認為，以上三點是我們能夠正確解決“金華”商標爭議的基點。當然解決“金華”商標最理想的方法是由浙江省食品公司將“金華”商標轉讓給金華方對“金華火腿”生產有檢測和監督能力的組織，由金華市有檢測和監督能力的組織將“金華”商標作為證明商標使用，許可金華地區符合“金華火腿”生產條件的企業使用，但是考慮到“金華”火腿具有很高的市場價值，浙江省食品公司可能不會輕易放棄“金華”商標這個“金娃娃”，浙江省食品公司與金華方20多年的“金華”商標權屬糾紛就足以說明這一問題。
但是正如本文在上文所說的，浙江省食品公司與金華方在使用“金華”商標上有著共同的利益，共同的利益決定了二者只能進行合作。由于浙江省食品公司控制著“金華”商標的使用權，而金華方實際上“控制”著“金華火腿”的質量，
那么二者的合作方式最好是由浙江省食品公司與金華當地火腿生產企業共同組成的新的股份公司來使用、管理、運作“金華”商標，形成集約經營。這樣做雖然從感情上講金華方仍不愿接受，但筆者認為這是目前唯一可行的辦法。因為二者之爭表面上看來是商標的權屬之爭，而其背后實際上則是市場利益之爭，而如果二者仍在“金華”商標的權屬問題上糾纏不清，不僅該爭議何時解決看不到盡頭，而雙方為解決爭議所耗費的大量的人力、物力、財力，雙方因此所蒙受的巨大的經濟損失，則完全違背了二者想解決商標權屬爭議的初衷。市場競爭中，各個市場的經濟主體之間必然存在大量的經濟利益之爭，而解決爭議的最好辦法不是一方“吃掉”另一方，而是雙方在共同的利益上實現雙贏，如果浙江省食品公司能夠與金華方合作，雙方齊心協力，將“金華火腿”做強做大，共同打造“金華”名牌，則二者實現的經濟利益未必就比由二者某一方所單獨掌握“金華”商標的經濟利益小。所以，筆者認為，解決“金華”商標權屬爭議目前比較可行的方法就是浙江省食品公司能與金華方合作，雙方化干戈為玉帛，共同打造成“金華”名牌火腿，將“金華火腿”這一我國千年美食發揚光大。
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