商法重構：在全球化背景下的思考

商法重構：在全球化背景下的思考

【內容提要】全球化正在引導一場轟轟烈烈的法律變革運動，商法重構正成為新世紀法律變革最普遍的實踐。商法重構與全球化互動發展已構成鮮明的時代特征，我國商法也應順應時代潮流，適時重構。應當重塑品格，實現從“個性”向“共性”的轉換；重構規范，實現從“規范無力”向“規范有效”的轉換；建構理性體系，實現從“無序發展”向“有序發展”的轉換。
【關  鍵  詞】全球化/商法重構/商法品格/商法規范/商法體系
　　入世后，我國經濟已全面融入全球化進程，我國商法作為市場規則的承載者，同樣不能回避一個最具挑戰性的世紀問題：面對全球化，我國商法應如何回應?應當看到，由于傳統和計劃因素的雙重影響，我國商法無論在觀念層面還是在制度層面均不發達，在制度供給與現實需求之間一直存在緊張關系，而這種緊張關系隨著我國的入世將日益凸現和加劇。因此，如何在全球化背景下，適時而適當地重構我國的商法體系和規則，已成為我國法律變革之重要環節。
　　商法變革是一個龐大的工程，涉及一系列重大理論問題與實踐問題。本文以全球化為背景，探討全球化對商法的一般影響，進而分析我國商法的現狀，并對我國商法重構中品格塑造、規范設計、體系建構等問題提出一些初步看法。
　　一、全球化對商法的一般影響
　　(一)法律制度的趨同化
　　所謂法律制度的趨同化，是指調整相同類型社會關系的法律制度和法律規范趨于一致，既包括不同國家的國內法趨于一致，也包括國內法與國際法趨于一致。嚴格地講，商法的趨同化并非經濟全球化的產物。早在1957年，英國的施米托夫就針對歷史上曾出現過的“商法國際化”現象指出：“我們正在重新發現商法的國際法，國際法—國內法—國際法這個發展圈子已經完成。各地商法發展的總趨勢是擺脫國內法的限制，朝著國際貿易法這個普遍性和國際性概念發展。”(注：參見[英]施米托夫：《國際貿易法文選》，趙秀文譯，中國大百科全書出版社1993年版，第12頁，第205頁。)可見，在“全球化”概念產生之前，人們已經發現了商法發展的新動向——非國內化，跨國統一的新商人法的產生。
　　隨著全球化時代的到來，全球市場經濟的同質進程加速推進，那些促成新商人法產生的原因，在全球化背景下更趨明顯，國際商事活動“非國內化”現象正融入全球化趨勢，商法的趨同化趨勢亦日益加強，并構成“法律全球化”實踐中最突出的一部分。
　　首先，商法統一實體規則的迅速擴張。在全球化的推動下，國際層面的立法不斷擴大其調整范圍，將原本屬于國內法調整的事項納入其視野，導致國內法被國際層面的法律制度替代或整合，并產生全球相對統一的法律制度。(注：參見謝嵐：《“法律全球化”問題初探》，載陳安主編：《國際經濟法論叢》第4卷，法律出版社2001年版，第58頁。)主要成果包括：(1)國際商事公約。如聯合國國際貿易法委員會的1974年的《國際貨物銷售時效期限公約》、1978年《聯合國海上貨物運輸公約》、1980年《聯合國國際貨物銷售合同公約》、1988年《聯合國國際匯票和國際本票公約》和1991年《聯合國國際貿易運輸港站經營人賠償責任公約》；聯合國貿發會議的1980年《聯合國國際貨物多式聯運公約》；國際統一私法協會的1983年《國際貨物銷售代理公約》、1988年《國際金融租賃公約》和《國際保付代理公約》等。從實際運用情況看，上述統一立法已被國際社會普遍接受。(注：參見李雙元編：《中國與國際私法統一化進程》，武漢大學出版社1998年修訂版，第242頁。)(2)示范法與國際標準合同。如聯合國國際貿易法委員會的1985年《商業仲裁示范法》、1996年《電子商務示范法》；再如國際統一私法協會的1994年《國際商事合同通則》；國際商會的《國際代理示范合同》、《標準經銷合同》、《代理標準合同(評論)》、1997年《國際銷售示范合同》；此外還包括聯合國歐洲經濟委員會制定的谷物買賣、成套設備和耐用消費品等方面的示范合同；等等。示范法有效地補充了國際商事合同規則在某些領域的空白，(注：參見趙承壁：《當代國際貿易統一法的發展》，《國際貿易問題》1997年第3期。)國際商業界制定標準合同的活動則最終導致國際商業慣例的形成。(注：參見[英]施米托夫：《國際貿易法文選》，趙秀文譯，中國大百科全書出版社1993年版，第12頁，第205頁。)(3)國際慣例。國際商會、國際法協會與國際海事委員會制定的貿易慣例具有適用普遍、影響廣泛的特點。其中，國際商會的《國際貿易術語解釋通則》被認為是目前國際上應用最廣、影響最大的國際貿易慣例，《跟單信用證統一慣例》也已為至少175個國家的銀行采用。(注：參見單文華：《國際貿易慣例基本理論問題研究》，載梁慧星主編：《民商法論叢》第7卷，法律出版社1997年版，第607-609頁。)
　　其次，商法統一程序規則的擴張。這主要體現在商事仲裁領域，成功范例是1958年的聯合國《關于承認及執行外國仲裁裁決公約》(《紐約公約》)和1985年聯合國貿易法委員會制定的《國際商事仲裁示范法》。《紐約公約》將承認與執行外國仲裁裁決方面的仲裁程序法較好地統一起來，與其前身《日內瓦公約》相比，《紐約公約》擴大了適用范圍，取消了“互惠”條件，放寬了執行限制條件，簡化了請求執行的程序，因而得到國際社會的普遍接受，目前，已有近150個國家或地區加入該公約，有學者指出，就這一部分法律而言，全球化的統一基本實現了。(注：參見陳建：《“法律全球化”小議》，載陳安主編：《國際經濟法論叢》第4卷－法律出版社2001年版，第45頁。)《國際商事仲裁示范法》在統一全球仲裁法方面也取得了世人矚目的成就。示范法雖然不是立法文件，但在示范、引導各國仲裁立法方面發揮了重要作用，有的國家或地區直接采納了示范法，如加拿大、澳大利亞、新加坡、印度以及我國的香港和澳門地區，有的國家則參考示范法的規定制定或修改了本國的仲裁法，如英國、德國、瑞典和我國。
　　另外，近年來在國際商事仲裁領域出現了“非國內化”(denationalization)、非當地化(delocalization)的理論與實踐。“非國內化”是指在仲裁的程序規則方面，仲裁庭可不受任何特定國家(包括仲裁地國)仲裁程序法的支配。這一動向為適用統一仲裁程序法創造了條件。有學者將上述現象稱為國際商事仲裁從“板塊模式”向“全球模式”的轉化。(注：參見張麗英：《國際商事仲裁全球模式的傾向》，2000年中國國際經濟法年會論文。)
　　第三，趨同方式的互動性及有效性的加強。近代商法的趨同化基本上通過國內法的國際化方式實現：一是自愿效仿，二是殖民化推行，有的學者稱之為“全球化的地方主義”(Globalized  Localism)。(注：轉引自朱景文：《關于公法的全球化》，載夏勇主編：《公法》第1卷，法律出版社2000年版，第189頁。)通過上述方式，一國商法規則傳播到其他國家和地區，從而在更廣闊的領域甚至全球適用，導致商法的趨同化。從商法的演進過程看，近代起主導作用的德國與法國商

法是通過第一種方式傳播的，19世紀中葉以來，從歐洲開始擴展到全球的法典編纂運動即是有力的佐證；英國商法在殖民過程中也得到大范圍的傳播。上述方式最大的特點是單項性，其趨同化要么取決于一國的自愿效仿，要么取決于一國的強力推行，這必然導致法律趨同范圍的有限性及效力實現的局限性，因而是一種“較弱狀態”的趨同化。
　　在全球化背景下，法律趨同方式的顯著特征是具有互動性，而且這種互動性在多個維度上進行：既表現在國內法與國內法之間，也表現在國內法與國際法之間；既表現在同一法系之間，也表現在不同法系之間；既表現在商法先行國之間，也表現在商法先行國與商法后行國之間。如果說近代商法主要是在國與國之間及同一法系之間進行單向傳播的話，那么全球化時代則擴展到國際法與國內法之間、不同法系之間互動傳播。應當強調的是，國際法與國內法的互動傳播正成為全球化時代法律趨同化的主要形式。由于國際法數量的迅速擴張及自上而下傳播的易行性，因此，無論就趨同化的范圍還是實現效力而言，這都是一種較強意義的趨同化。
　　(二)商法邊界的模糊化
　　商法邊界模糊化是指商法與公法的邊界、國際法與國內商法的邊界日益模糊的狀態。商法邊界模糊化發端于“私法公法化”，伴隨全球化的推進這一趨勢日益強化。
　　從商法的演進過程看，商法經歷了從純粹私法—商法公法化—商法國際化三個發展階段。在自由資本主義時期，由于各國奉行自由放任的經濟政策，國家在社會經濟領域僅充當“守夜人”的角色，因此，這一時期對市場實行的是“一元化”市場調節，與此相適應，商法是純粹的私法規則，其制度功能是保護商人的“私權”、“私利”。就像古羅馬法學家烏爾比安在建構公法與私法二分法結構時所描繪的那樣：“公法是與國家組織有關的法律”，“私法是與個人利益有關的法律”。此時，公法與私法的界限涇渭分明。然而，隨著市場“壟斷”的形成，競爭秩序的惡化，市場產生對國家干預的需求，于是國家開始以公共者的身分干預市民社會的自治領域，對市場的“二元化”調節取代了“一元化”調節，傳統的政治國家與市民社會之間的界限難以厘定。與此相適應，商法制度發生了深刻變革，隨著公法規范的滲透，商法已不再是純粹的私法，而是逐漸演變成公私法規范相摻和的特殊私法。此時公法、私法二分結構受到強烈挑戰，商法的公法化使公法與私法的界限趨向模糊。
　　隨著市場國際化和全球化日益加強，“二元化”的調節機制日益暴露出其局限性。首先，市場調節的各種局限性在國際市場上依然存在并可能引發更嚴重的后果。例如，國際市場上同樣存在壟斷、限制競爭以及不正當競爭，它們往往由于有相關國家的支持更為嚴重。再如，市場機制的惟利性和非理性缺陷，常常在全球范圍內引發經濟行業部門之間和地區之間的結構危機，造成國際性比例失調和經濟與社會的動蕩。正如美國一位經濟學博士戴維·科頓在一篇文章中指出的：“全球化資本主義只關注創造金錢的能力，而世界真正財富在迅速遭到破壞。”(注：[美]戴維·科頓：《全球化資本主義導致人類日益貧困》，原文發表于日本《世界》月刊1998年8月號。轉引自《參考消息》1998年8月2日的報道。)其次，國家調節也存在缺陷。國家調節能夠直接作用的領域僅限于該國的涉外經濟活動，而不能直接對整個國際市場實行調節。即使對各國涉外經濟活動進行調節，也要考慮對方國家的政策和法律，還要遵守國際商業慣例和本國參加的國際條約。有鑒于此，國際化與全球化市場必然要求新的調節機制，國際調節機制應運而生并與市場調節、國家調節并行，形成“三元化”的調節格局。國際市場的國際調節需要法律予以規范和保障，而國際立法的形成與強化必然導致一國商法與國際立法的動態協調，這使得國內法與國際法的邊界也趨于模糊。
　　盡管有商法邊界模糊化的趨勢，但這并不意味著商人在法律規范約束下自由行使權利的私法領域被全然打破或因公法與國際法的介入而削弱了商法的制度功能，相反，商法正朝著具有更強的適應力、更強的理性實現制度變遷。
　　(三)商法規范的彈性化
　　全球化市場的特征為：開放性、依賴性和變動性。上述三個特征之間存在內在聯系，市場的開放必然導致國家之間市場的相互依賴，而這種依賴性又必然導致市場要素的劇烈變動。面對一個全球化市場，傳統商法規范的硬直性受到嚴峻挑戰。近二、三十年來，各國商事變法的一個重要趨向就是變硬直規則為彈性規則，使商法更好地適應急劇變動的市場的需求。
　　商法規范彈性化的主要表現有二：
　　一是一般條款(如誠實信用原則)的大量運用及地位的一再提升。一般條款的立法特征是不確定性(模糊性)，即其“并不對權利義務各方的行為模式和保證手段的內容和要件作十分確定的、詳盡無遺的規定，而是運用模糊的概念，授予司法機關以自由裁量、考慮具體情況解決問題的能力。”(注：徐國棟：《民法基本原則解釋——成文法局限之克服》，中國政法大學出版社1992年版，第21頁。)換言之，一般條款的實質在于立法者將法律不能包容的諸多難以預料的情況，以“模糊規定”的方式授予法官以自由裁量權，使之不囿于某一既定權利義務模式，而是根據各種新情況、新問題做出適時、適人、適事的靈活調整。一般條款的運用，打破了法律規范的封閉體系，并以其漏洞補充的普遍功效增強了法律的包容性。毫無疑問，在全球化背景下，被學者稱之為“世界最新之立法例”(注：轉引自梁慧星：《誠實信用原則與漏洞補充》，載梁慧星主編：《民商法論叢》第2卷，法律出版社1994年版，第62頁。)的一般條款的作用將得到進一步提升，誠信原則的“帝王條款”(注：王澤鑒：《民法學說與判例研究》第5冊，臺灣大學法學叢書1991年第6版，第29頁。)的地位亦將進一步鞏固。
　　二是立法理念由“規范”向“引導”的轉換，從近幾年商法先行國的改革實踐中可以清楚地觀察到這種變化。
　　例證一：德國的商號制度改革。德國于1998年6月22日頒布了《商號改革法》，同年7月1日生效。這一法律對《德國商法典》及其相關法律做出了重大改革，其主要內容表現在兩個方面：一是商號選擇自由化。根據修改后的《德國商法典》第18條第1款、第2款和第30條的規定，任何企業，不論獨資商人，還是人合商事公司或資合公司，都可以自由選擇人名商號、物名商號，甚至可以使用虛構商號(而舊法規定，獨資商人只能使用人名商號，不得使用物名商號，同時還規定，任何商人都不得使用虛構商號)。二是簡化商號登記程序，提高商事登記效力，如修改后的《德國商法典》取消了經官方認證的、親筆書寫的商號文件材料的交存程序。德國這次商號制度改革的基本指導思想，是適應經濟全球化需要，進行制度創新，為德國企業在全球競爭中獲得更強的競爭力創造制度條件。
　　例證二：美國公司法改革。1977年，美國出現了一種新的“有限責任公司”(Limited　Liability  Company)立法。20世紀80年代末90年代初，美國各州紛紛制定了各自的有限責任公司法，到1996年，美國50個州及哥倫比亞特區都完成了有限責任公司的立法過程。1994年美國統一州法全國委員會制定了《統一有限責任公司法》的示范法，1996年又對該法進行了重大修改，至此，有限責任公司作為一種新型的企業組織形式，在美國完全確立了自己

的地位。這種新型公司集中了合伙、有限合伙和封閉性公司的優點，為投資者提供了一種“魚與熊掌可以兼得”的企業組織形式，這一變革的突出特點是打破了傳統企業組織形式的僵硬界限，將各類傳統企業的特點相互滲透、相互融合，使企業組織形式更加靈活化，這無疑代表了全球化時代商法變革的一種方向。
　　縱覽商法的發達史，我們可以預言，由于美國商法先行國的地位，上述革命性變革的影響將不僅僅及于美國國內，而是可能向全球范圍擴展。
　　二、我國商法立法現狀的檢討
　　從以上全球化對商法的一般影響來分析我國的商法，可以發現它固然已在一定程度上關注到商法共性，注意到與國際通行規則及慣例的接軌，從而有不少進步之處；然而，另一方面，由于受到傳統與計劃雙重力量的牽制，我國商法并沒有表面上那么樂觀和繁榮，立法與實踐的窘態依然滯阻商法的制度功能。因此，對于全球化時代的我國商法而言，有必要進行全面的檢討與重構，以便為我國參與全球化競爭提供制度保障。
　　(一)理性架構的缺失
　　在西方成文法律體系中，對商法的體系架構存在兩種立法模式：即民商合一和民商分立。按照民商合一模式，商法總則(包括商事主體、商事行為、商事代理、商事權利等)歸于民法典中，具體商事制度以單行法的形式存在；按照民商分立模式，在民法典之外另立一部商法典，在商法典外也存在單行的商事法律。
　　反觀我國的立法狀況，商法是在既沒有商法典編纂也沒有商法總則統領的情況下，以單行法聚合形式發展起來的，盡管有的學者主張我國商法應采用民商合一模式，但在現行的民法框架中還沒有反映對商法整體原則的抽象與歸納，正在起草的《民法典》似乎也未給商法的未來發展以切實的關懷。
　　理性架構的缺失，使我國商法處于無序發展狀態。具體表現為：
　　1.立法的重疊、交叉。商事主體立法是一個典型的例證。現行企業立法采用雙重立法標準，這就不可避免地導致各類企業外延交叉、界限模糊。這種重復與交叉立法不僅大大提高了立法成本，而且也使得法律適用復雜化、法律實施低效化。
　　2.法律之間存在沖突或不協調。以公司法和證券法為例，我國《公司法》第144條規定：“股東轉讓其股份，必須在依法設立的證券交易所進行。”公司法所講的證券交易場所并不是僅指證券交易所，因此，作為規范證券交易行為的證券法應該對證券交易所以外的其他場所做出規定。但是，我國《證券法》第五章僅僅規定了證券交易所，而沒有相關場外交易的規定，由此導致，雖然公司法似乎對場外交易網開一面，但由于證券法沒有相應的場外交易的規定，從而導致任何場外交易都將是非法的結果。再如我國《證券法》第11條規定：“公開發行股票，必須按照公司法規定的條件，報經國務院證券監督管理機構核準……”但是，證券法這一典型的“引用性規范”在公司法中并沒有相應的規定，從而導致引用性規范的落空。
　　3.法律缺位。商法的無序發展，使立法陷入“頭痛醫頭、腳痛醫腳”的被動局面，從而不可避免地出現立法盲區。這種現象在主體立法中非常突出，現有的公司種類及合伙種類均不能滿足實踐的要求。
　　(二)立法滯后與市場發展的悖反
　　審視我國現行商法，一個突出的問題是立法滯后，法律或者與現實需求相脫節，不能實現對社會關系的有效調整，或者不能滿足社會動態發展的需求，失去其引導市場的制度功能。造成立法滯后的原因是多方面的。首先，在主觀方面，由于我國立法受“成熟一個制定一個”的保守立法觀念的影響，導致立法長期小心翼翼尾隨于市場發展之后，立法者形成了一種“經驗主義”思維慣性，他們關注過去，遷就習慣力量，而對急劇變動的社會關系往往缺乏應有的分析能力，對未來發展態勢更缺乏預見能力，這使得法律的實效自頒行之日起就大打折扣，或者偏居一隅，被人遺忘。典型的事例，如《企業破產法》中的“混和程序”的設計，據統計，在各級法院受理的上萬件破產案件中，“混和程序”的適用率幾乎為零。再如，《證券法》對國有企業改革中最尖銳、最敏感的國有股、法人股流通問題采取了回避態度。其次，在客觀方面，由于我國經濟尚處于轉型期，新舊社會關系交替，社會關系極其復雜且急劇變動，由此導致立法不可避免地打上時代的烙印，形成一些融計劃規則和市場規則于一體的“階段性立法”。有的學者在考察《證券法》后得出這樣的結論：《證券法》從本質上講，乃是一部行政經濟之下的《證券法》，具有濃厚的“行政集權”色彩。(注：參見鄭少華：《一部“行政集權”的證券法》，《法學》1999年第4期。)最后，對法律缺乏及時清理也是法律滯后的原因之一。
　　誠然，我們承認法律滯后有客觀原因，但理性思考使我們發現，兩種適應不同經濟制度的不同規則并存，必然導致法律調整功能的紊亂，終將遲滯市場經濟的正常發育和順利發展。
　　(三)規范粗疏與法律實施的沖突
　　法律規范應當是一種明確的、嚴謹的規則，應當包含行為模式與法律后果兩個要素，從而實現可操作性。假如法律規范過于原則、不確定、不嚴謹，則可能導致有法難依，最終阻礙法律的實施。
　　由于受立法經驗及立法水平限制，加之“宜粗不宜細”立法思路的影響，我國商法普遍存在規范粗疏問題，突出表現有二：一是規定過于原則，難以操作。例如《公司法》條文中大量使用“主管機關”、“國務院授權部門”、“法定驗資機構”、“情節嚴重”、“較大”、“較小”、“較多”等，但這些機關和部門究竟是哪些?情節嚴重的基本標準是什么?“較大”、“較小”、“較多”的具體上限、下限又是什么?都沒有進一步的規定和說明。再如《證券法》中有關股票發行的條件規定十分原則，證券自營商合法融資渠道、證券交易商的性質地位、企業投資者參與交易等規定也語焉不詳。二是“空白條款”過多、過濫。就立法技術而言，空白條款的出現在所難免，其意旨為：在原有法律不變的情況下使法律規定在委任立法中得以完善，以期能解決更為復雜的問題。但空白條款極易造成法律的不穩定并影響法律的系統化，因此，對其適用應限定在盡可能小的范圍內。我國現行商法中充斥著大量的空白條款，在《公司法》中，有待國務院制定具體實施辦法或由法律、法規另行規定的表達多達16處，(注：參見王文杰：《＜公司法＞在國有企業改制中的地位及其立法缺陷》，《南京大學法律評論》1998年秋季號。)這一方面給司法留下了太大的解釋空間，另一方面也給法律實施帶來困難。
　　三、關于商法重構的思考
　　美國著名經濟學家曼爾庫·奧爾森曾強調：“制定決定發展”，“一個繁榮的市場不會自動產生，它需要制度支持”。(注：田春生：《從制度角度看全球化進程中的發展中國家》，載談世中等編：《經濟全球化與發展中國家》，社會科學文獻出版社2000年版，第259頁。)面對全球化時代的開放市場，尚處幼稚階段的我國商法，面臨前所未有的挑戰，同時也面臨一個百年不遇的發展機遇。抓住機遇，建構一個理性的商法體系及適用的商法制度，是我們參與全球化的必然選擇。
　　(一)重塑商法品格，實現由“個性”向“共性”的轉換
　　市場經濟的同構性，決定了商法具有天然的國際性品格，而全球化市場的發展，商法建構的全球化意識，更加凸顯了這種品格。在商法領域強調的是“共性”，而不是“個性”或“特色”，要確證一國商法的適時性、現代性，就必須實現

由“個性”向“共性”的質的飛躍。就我國商法而言，要實現這種飛躍，途徑有二：一是移植，即在主動鑒別、認同、調適、整合的基礎上，引進、吸收、采納、攝取、同化外國法律制度，使之成為我國商法體系的有機組成部分；二是納入，即有選擇地納入國際通行的慣例與規則，將國際規則國內化。
　　對移植與納入的重要性，在我國法學界早已達成共識。正像有的學者所指出的，這已不僅僅是一個坐而論道的認識問題，而是一個即在腳下的實踐問題。但是在移植與納入的實踐中，我們仍然要解決以下問題：一是防止盲目國際化與西方化。移植與納入并非簡單地照搬制度，它是一個縝密的創制法律的過程，這個過程最核心的環節就是選擇，它意味著對下列問題的謹慎考量與理性決斷：何種制度代表共性(并非一切西方制度、國際制度都能反映這一點)?何種共性制度能夠本土化?移植與納入的時機如何把握?等等。上述問題如得不到很好的解決，其結局必然陷入“形移神不移”的盲目照搬的泥淖。清末變法失敗就是一個有力的佐證。現在的關鍵問題是，應當加強對西方法律制度、國際法律制度的系統研究和比較研究，加強對國內商法制度的實證分析及國情研究，全面提升理性選擇能力，避免出現“擬似現象”與“空轉現象”。二是消除實踐的惰性。如果說，移植和納入主要依賴立法者的選擇和努力的話，那么對“移植與納入”法律的實踐，則依賴各方面的合力，包括行政、司法與商人的共同實踐。就我國目前的狀況而言，這股合力還很難迅速生成。由此可見，我們現在所面臨的問題不僅僅是如何創制一種“良法”，更重要的是使“良法”被信奉并遵行，這有賴下列條件的成就：商法意識的提升，守法觀念的增強，用法習慣的形成。
　　(二)重構商法規范，實現由“規范無力”向“規范有效”的轉換
　　博登海默曾指出：“真正偉大的法律制度是這樣一些法律制度，他們的特征是將僵硬性與與靈活性予以某種具體的、反論的結合，在這些法律制度的原則、具體制度和技術中，它們將穩固的連續性的效能同發展變化的利益聯系起來，從而在不利的情形下也可以具有長期存在和避免災難的能力。”(注：[美]博登海默：《法理學——法哲學及其方法》，鄧正來、姬敬武譯，華夏出版社1987年版，第293頁。)
　　顯而易見，我國商法還未能達到博登海默所描述的狀態。如前所述，我國的商法規范還十分粗疏，同時帶有淺嘗輒止的特征，而對于正在踐行法治及參與全球化進程的我國而言，這是遠遠不夠的，我們需要更加理性、更加確定以及更具彈性化的商法規范。
　　首先，在立法模式選擇上，應注重超前立法的運用，強化商法的理性表達。就立法模式而言，立法者有三種選擇，即滯后立法、同步立法與超前立法。三種立法模式在實質上并不存在孰優孰劣，應用得當，均能實現法律效益最大化。對其區別可從不同角度認識，就其表達的側重點來看，滯后立法強調對過去經驗的表達，同步立法強調對現實關系的及時反應和適時調整，超前立法則強調對未然及變動的社會關系的預測，側重理性的表達。從適用時機看，滯后立法適用于社會關系穩定發展時期，適宜“求穩”；而超前立法則多適用于社會變革時期，適宜“應變”。
　　綜觀我國商事立法，我們過多采用滯后立法模式，過分強調對“經驗”的總結，而忽略了法律的理性表達，這顯然與全球化變革時代的要求不相協調。全球化變革時期法律發展的鮮明特征應當是，注重理性，具有前瞻性，強化引導與塑造功能。由此可見，在我國商法重構中，應盡快擺脫“成熟一個，制定一個”的成規信條的束縛，克服慣常的“知性思維”與“經驗立法”的弊端，加強超前立法，使立法具有時代性和超前性。事實上，許多立法活動，尤其現代商事立法，都不容許人們有充分經驗以后才進行。但是，在運用超前立法時要采取必要措施興利除弊，克服其局限性。從立法技術的層面看，應注意以下問題：(1)準確把握超前立法的度，使立法建立在科學、客觀的前瞻基礎上；(2)應采用柔性相對大的規范(如法律原則性的規定)，以便為將來法律發展與實踐留下余地。有學者指出，注重法律原則是立法適應時代發展的重大轉變，是超前立法的顯著特征。(注：參見張斌：《對超前立法的法理學思考》，載張文顯主編：《法學理論前沿論壇》，吉林大學出版社2001年版，第544頁。)
　　其次，正確調適商法的適度穩定與適時變異的關系，注重彈性規范的應用。在全球化變革時期，商法的穩定性與變異性正呈兩極發展，一方面商法的具體規范規定得越來越詳盡具體，甚至出現表格式立法，詳列行為的各種要件及其法律后果，使商法具有確定性與剛性的一面；另一方面，一般規則規定得越來越抽象，以其“辭不限意”的方式軟化法的僵硬性與剛性的一面，從而賦予商法以必要的彈性與張力。這股趨勢是對法的穩定性與社會關系突變的緊張關系的恰當應對，其目的是通過把握法的穩定與變異之間的度，有效整合商法的剛性與柔性，使商法的穩定性與變異性呈現最佳結合狀態。
　　在我國商法的制度安排上，我們應當關注這股趨勢，在確保商法具有適度穩定性的同時，還應重視商法的適時變異。因為“穩定性和確定性本身卻不足以為我們提供一個行之有效、富有生命力的法律制度，法律還必須服從進步所提出的正當要求”。(注：[美]博登海默：《法理學——法律哲學與法律方法》，鄧正來譯，中國政法大學出版社1999年版，第326頁。)在以往的商事立法中，我們過分強調商法的穩定性，對其應變性則缺少足夠的認識，商法缺乏應有的彈性，這是商法變革中需要面對的問題。
　　就我國的商事立法而言，實現商法規范的彈性化可采用以下因應辦法：(1)設置一般條款。即通過有限的但可“托底”的模糊性條文去挑戰人的認識能力及立法技術的局限性，去應答社會關系的變動性。我國20世紀90年代以來，已經開始采用“一般條款”的立法方法，例如《證券法》、《合同法》均采用了“誠信原則”。(2)設立程序化規則。由于實體規則總是試圖給未來設定一個結論性的標準，規定何者可為，何者不可為以及行為與結果之間的因果關系，但由于“法律卻無法窮盡未來一切可能性”，(注：孫潮：《立法技術學》，浙江人民出版社1993年版，第17頁。)一旦法律所指向的行為與人們的行為之間不具有相似性或包容性，實體法便束手無策；相反，由于程序規則并不給未來設定一個結論性標準，它無需對未來所面臨的所有問題事先給予評價，而是設定一個決策及其行為的程式和方法，這便使程序化規則具有相當的內在張力，即“程序一方面可以限制行政官吏的裁量權，維持法的穩定性與自我完結性，另一方面卻容許選擇的自由，使法的系統具有更大的可塑性和適應能力。”(注：季衛東：《比較程序論》，《比較法研究》1993年第1期。)(3)設置保留條款或過渡條款。此類條款的采納主要為了協調新法與先于該法存在的持續權利、義務之間的關系，從而增強法的變異的社會、心理可預期性，保障法的變異的社會、現實可執行性。我國商法正處于深刻變革與迅速創制時期，保留條款和過渡條款的恰當采用，具有十分重要的現實意義。
　　第三，在立法技術層面上，注重規范的確定化。規范的確定化(性)包括兩層含義：就規范個體而言，法所規定的特定行為與特定后果之間具有確定的因果關系；就規范群體而言，法所規定的各行為之間的聯系性、各結果之間的協調性以及每一個行為與結果之間的因果性所相互交織的權利義務體系具

有不可輕易更動的確定性。(注：徐向華：《中國立法關系論》，浙江人民出版社1999年版，第238頁。)
　　規范的確定化設計，在我國商法重構中具有多重意義，它不僅表現為立法質量及其實踐價值的提高，更重要的是有助于市場秩序的形成和司法公正的實現。新制度經濟學的原理表明：法的制度性安排與人的行為的傾向性存在內在的邏輯關系。當法的制度性安排始終處于不確定狀態時，人的行為就會更多地受制于個人的愛好、私利或者欲望；相反，當法律提供了何者可為、何者不可為以及可為之積極后果和不可為之消極后果等確定信息時，就能使人們根據法的制度化設計安排自己的行為，從而避免由于制度性空缺或不確定所導致的經常性、普遍性的短期化與投機性行為。由此可見，商法規范的確定性是市場主體實現行為理性化的制度前提，是市場理性發展的制度保障。在全球化時代里，我國商法應盡快實現規范的確定性，這是一項帶有“補課”性質的工作。另一方面，規范確定也有助于克服商法司法中普遍存在的恣意現象，消除司法中的“人格化”、“情感化”因素。事實證明，沒有一套確定的規矩，就沒有公正的司法，從而就不可能有真正的法治。
　　(三)建構理性法律體系，實現商法從“無序發展”向“有序發展”的轉換
　　一個理性的法律體系，不是各種規范的簡單相加，不是各種法的原則、規范胡亂拼湊在一起，而是全部法律依照一定的原則和要求所組成的有機結合的統一整體。筆者認為，商法體系的理性化特征或要求包括四個方面：即獨立性、系統性、協調性和開放性。
　　1.獨立性
　　商法的獨立性不僅應當表現在實質上，而且應當表現在形式上。(注：參見王春婕：《中國商法的立法形式研究》，《法商研究》1997年第6期。)我國法學理論界對商法的實質獨立性不存在爭議，但對商法在形式上是否應當獨立卻歷來存在截然相反的觀點，民法學界的學者多數主張“民商合一”，他們強調民商法的私法共性；而絕大多數商法學者主張“民商分立”，他們強調商法的個性。此種狀況，從學者對自身專業的偏愛角度看是可以理解的，但長期的門戶之爭將阻礙民商法的共同發展，最終延誤市場經濟法律體系的理性建構。
　　審視商法形式演進的軌跡與現實圖景，我們不難看出，商法的形式選擇具有很強的功利性和目的性。它要考慮的更多的應當是回應時代與實踐的要求，從此角度分析，筆者以為，一個形式獨立的商法體系更具合理性。
　　首先，有利于民、商法的共同發展。雖然民、商法同屬私法范疇，但隨著“私法公法化”及法律趨同化趨勢日益加劇，商法的個性已日益加強，公私規范摻和性、國際性及易變性，已成為現代商法的鮮明特征，在此情形下，如果試圖在民商合一體系下來張揚商法的個性，顯然缺乏充足的理論基礎和實踐力量。合一體制帶來的必然結果是，商法的個性部分地淹沒于私法共性之中，而民法也因缺乏包容性，在盲目“求大”中失卻部分自我。由此可見，商法的形式獨立，不僅可為商法求得張揚個性、獨立于民法發展的契機，也同時為民法謀求了更大的發展空間。民商獨立發展也是當今法律的發展趨勢，據統計，采取民商分立模式的市場經濟國家眾多，就是實行民商合一體制的國家，也并非商法被民法吸收，而是民法被商法征服。(注：參見張國鍵：《商事法論》，臺灣三民書局1978年版，第2頁。)
　　其次，方便立法、司法、執法。從立法技術層面講，商法的形式獨立，有利于保證商法規范在組合上更具自然性、合理性和最優性。這便決定司法與執法的效益與質量也將隨之提高。
　　再次，方便學法與守法。從傳統意義上講，我國是一個商法資源匱乏、商法意識淡薄的國家，因此，商法的形式獨立，在我國有特殊意義，它有助于凸現商法的地位，有助于塑造商法意識，有助于商法的傳播及施行。
　　最后，方便國際交流與對話。在全球化時代，各國商法相互影響、相互滲透的趨勢日益加強，一個形式獨立的商法體系將有利于促進并保持與域外商法較高程度的可溝通性。
　　2.系統性
　　系統性要求將各種商事規范性文件，按效力等級和規范等級依次分層設計，首先是基礎法，即母法，是“源”；其次是派生法，是子法，是“流”。在設計立法體系和制定法律文件時，要明確其母子源流關系、主從關系，使體系層次分明，位階有序，形成金字塔式的穩定結構。
　　在我國商法的系統化建構中，商法的基礎立法是當務之急，商法體系要得到有序發展，必須先有基礎法的建構，商法基礎法的作用在于給商法設定立法目標及原則，以此統領商事單行法律。在西方法律體系中，基礎立法的作用歷來受到相當的重視，有基礎的法律通常被認為是高質量的、易于適用的，連法律的品味也提高了。
　　在商法基礎法的立法形式上，可借鑒民法的立法經驗，即制定一個商法通則。在基礎法基礎上，建構商法單行法律，這項工作應在兩個層面上展開：一是加強對現有單行法律的整理，消除沖突、填補空白；二是針對新興的社會關系，制定新的單行法律。以此編織一張疏而不漏的法網，使其包容市場經濟的各個領域、各個方面，從而保障市場主體的各項行為均有法可依。
　　3.協調性
　　協調性要求法律部門彼此之間，法律效力等級之間，實體法與程序法之間，應當相互協調，構成一個有機整體。在全球化時代，社會對商法的協調性提出了更高的要求，不僅要求在一國法律體系內的協調，而且涉及一國商法與他國商法之間的橫向協調以及國內商法與國際法之間的縱向協調。
　　商法協調性的實現，有賴于我國立法技術系統研究的深化和科學化。現代商事法律在數量上劇增以及與相關法律在關聯程度上加強，均對立法技術提出了更高的要求，因此，加強立法的協調性研究，使之能夠為均衡立法、系統立法提供具體指導，也是法學界面臨的一大課題。
　　4.開放性
　　現代法律體系的一個鮮明特征是，它不再是公私法涇渭分明的“二元結構”，它不再是板塊似的和拼盤式的構造，而是一種立體滲透的構造。(注：參見王源擴：《法律部門劃分理論再探討——兼論經濟法的地位問題》，載李昌麒主編：《中國經濟法治的反思與前瞻》，法律出版社2001年版，第189頁。)由此可見，現代商法體系的建構不可能也不應該是封閉自足的，而應當具有一定程度的開放性，以便與公法部門在動態平衡中求得協調發展。在商法體系開放性設計中，應考慮以下因素并謹慎應對：一是全球市場的復雜性及動態發展；二是國家干預的限度(包括適時性、準確性和有效性要求)；三是公法私法化與私法公法化的限度、協調及發展空間。

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