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企業與員工簽訂技術秘密保密合同各自應注意的問題
一、問題的提出
1、作為一家有自己技術的企業，在商業秘密保護，尤其是保密合同簽定過程中，有些什么注意事項，容易出現什么問題？
2、作為到企業工作的技術人員，只能被動的接受企業定的所有保密協議嗎？如何判斷其是否合理？從保護自身利益的角度出發，應該在保密協議的簽定中注意些什么問題？
二 、對問題的回答
關于問題一，對于擁有自主技術秘密的企業，在商業秘密保護，尤其是在與員工簽訂技術秘密保護合同中，應注意以下幾個問題：
1.全面、恰當、準確地界定技術秘密的范圍
根據《反不正當競爭法》第10條第3款規定：＂本條所稱的商業秘密，是指不為公眾所知悉、能為權利人帶來經濟利益、具有實用性并經權利人采取保密措施的技術信息和經營信息。＂這就是商業秘密的的法定概念。從該法定概念中可以看出，在我國法上商業秘密包括技術秘密和經營秘密兩種。
關于何謂技術秘密，最高人民法院《關于審理技術合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》（自2005年1月1日起施行）第1條第2款規定：＂技術秘密，是指不為公眾所知悉、具有商業價值并經權利人采取保密措施的技術信息。＂
通過比較技術秘密的法定構成與商業秘密的法定構成，兩者的構成要件基本是一致的，即其一是不為公眾所知悉；其二是具有商業價值（或者能給權利人帶來經濟利益、具有實用性）；其三是權利人采取保密措施。三者缺一不可。換句話說，只有同時符合上述三個法定條件，才能構成法律上的技術秘密，否則，就不能稱其為技術秘密。這些構成要件是區分技術秘密與非技術秘密的法定標準。
關于技術秘密的三個構成要件的具體含義，《反不正當競爭法》、《關于審理技術合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》沒有給出答案。對此《關于禁止侵犯商業秘密行為的若干規定》（國家工商行政管理局令第41號）第2條規定：＂本規定所稱商業秘密，是指不為公眾所知悉、能為權利人帶來經濟利益、具有實用性并經權利人采取保密措施的技術信息和經營信息。
本規定所稱不為公眾所知悉，是指該信息是不能從公開渠道直接獲取的。
本規定所稱能為權利人帶來經濟利益、具有實用性，是指該信息具有確定的可應用性，能為權利人帶來現實的或者潛在的經濟利益或者競爭優勢。
本規定所稱權利人采取保密措施，包括訂立保密協議，建立保密制度及采取其他合理的保密措施。
本規定所稱技術信息和經營信息，包括設計、程序、產品配方、制作工藝、制作方法、管理訣竅、客戶名單、貨源情報、產銷策略、招投標中的標底及標書內容等信息。
根據以上規定可以看出，技術秘密是商業秘密的一種，有特有的構成要件，其構成要件具有特有的含義。因此，企業在與員工簽訂保密協議時，首先要正確界定技術秘密的范圍。技術秘密的范圍的確定就是根據其構成來認定。同時符合其法律構成要件的屬于技術秘密，缺少任何一個要件，均不構成技術秘密。如企業將本行業公知的技術作為技術秘密的范圍，或者將沒有任何商業價值的技術作為技術秘密的范圍等。上述兩種情況因不符合＂不為公眾所知悉＂及＂具有商業價值＂的構成要件，不構成技術秘密。或者說，即使簽訂了技術秘密保密合同，也不受法律的保護。
因此，我認為企業簽訂技術秘密保密合同時根據技術秘密的構成要件正確界定商業秘密的范圍是前提條件。同時，也是為了防止出現爭議或者糾紛時得到法律保護的前提條件。
2.正確界定技術秘密保密合同的性質
從現行法律規定看，保護技術秘密是各個部門法的共同任務。如勞動法上的保護和民法上的保護。
我國《勞動法》第22條規定：＂勞動合同當事人可以在勞動合同中約定保守用人單位商業秘密的有關事項。＂由此，對技術秘密可以約定在勞動合同中，作為勞動合同的條款。此外，也可以在約定合同之外，另行簽訂技術秘密保密合同，作為勞動合同的補充。不論是作為條款，還是作為補充，其法律性質均為勞動合同性質。而勞動合同作為一個獨立的法律部門，在爭議發生時法律規定了特有的救濟途徑，即必須先向勞動爭議仲裁機構申請勞動爭議仲裁，對勞動爭議仲裁裁決不服，才能向人民法院起訴（對此可以參見《勞動法》第83條及第84條第2款，最高人民法院《最高人民法院關于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋》第1條的規定）。具體處理程序可以表示為：勞動爭議仲裁―－向人民法院起訴（一審）――不服一審判決上訴（二審或者說是終審）。由此可見，勞動爭議的法律救濟方式比一般民事爭議的救濟方式多一個程序，即勞動爭議仲裁程序。程序的繁多就意味著成本的增大。
企業與員工以勞動法為依據簽訂技術秘密保密合同是常態。
《反不正當競爭法》第10條第1款、第2款規定：＂經營者不得采用下列手段侵犯商業秘密：
（一）以盜竊、利誘、脅迫或者其他不正當手段獲取權利人的商業秘密；
（二）披露、使用或者允許他人使用以前項手段獲取的權利人的商業秘密；
（三）違反約定或者違反權利人有關保守商業秘密的要求，披露、使用或者允許他人使用其所掌握的商業秘密。
第三人明知或者應知前款所列違法行為，獲取、使用或者披露他人的商業秘密，視為侵犯商業秘密。＂通過以該條的擴張解釋，可以適用于企業和員工之間簽訂的技術秘密保密合同，也就是企業可以依據《反不正當競爭法》與員工簽訂技術秘密保密合同，從而使其性質成為民商事合同。該性質的合同完全由企業與員工在平等的基礎上進行協商確定，不受勞動法上規定的限制，更能體現企業與員工之間法律地位上的平等。另外，當發生爭議時根據民訴法規定的救濟方式就可以了，減少了勞動爭議仲裁這種前置程序。
但這種民法上保護企業與員工技術秘密在當前的實踐中較少，但我個人認為，在現行法律規定上采此種方式沒有問題。
3.在技術秘密保密合同中要約定技術秘密保密費用
要求員工保守企業的技術秘密是企業的權利，員工保守技術秘密是其義務。反之，支付員工技術秘密保密費是企業的義務，而要求企業支付技術秘密保密費是員工的權利。在實踐中，有些企業在技術秘密保密合同中，只有員工負保密義務的約定，而沒有企業支付保密費用的約定，這明顯是顯失公平的。對此，不論是以何方式（勞動法上的保密合同或者民法上的保密合同）都是不合法的。對此，如果發生爭議，員工以此作為抗辯的理由，人民法院一般是不保護企業的。盡管對此沒有明確的法律規定。但參照原國家科委制定的《關于加強科技人員流動中技術秘密管理的若干意見》第7條：“單位可以在勞動聘用合同、知識產權權利歸屬協議或者技術保密協議中，與對本單位技術權益和經濟利益有重要影響的有關行政管理人員、科技人員和其他相關人員協商，約定競業限制
條款，約定有關人員在離開單位后一定期限內不得在生產同類產品或經營同類業務且有競爭關系
或者其他利害關系的其他單位內任職，或者自己生產、經營與原單位有競爭關系的同類產品或業務。凡有這種約定的，單位應向有關人員支付一定數額的補償費。競業限制的期限最長不得超過三年。
競業限制條款一般應當包括競業限制的具體范圍、競業限制的期限、補償費的數額及支付方法、違約責任等內容。但與競業限制內容相關的技術秘密已為公眾所知悉，或者已不能為本單位帶來經濟利益或競爭優勢，不具有實用性，或負有競業限制義務的人員有足夠證據證明該單位未執行國家有關科技人員的政策，受到顯失公平待遇以及本單位違反競業限制條款，不支付或者無正當理由拖欠補償費的，競業限制條款自行終止。“該規定對競業禁止的相關內容作了相對具體的規定，企業應特別注意應特別注意支付補償費，否則，競業禁止條款自行終止。關于補償費的支付標準，現行的規定沒有規定。由企業與勞動者自行約定。
該條的主要含義是指在保密期限與勞動合同期限重合時，除了支付勞動報酬外，還須另行支付保密費用。
4.對重要的技術秘密要約定競業禁止的期限及費用
如上所述，競業禁止的期限一般為三年。在此期間，企業支付的保密費用為參照相關國家的立法例，以負有保密義務的勞動者離職前一年的報酬總額的二分之一為宜。對此我國法上沒有明確的規定。我的觀點是參照上述意見及國外立法例而得出的。
5.要約定違約責任條款
在技術秘密保密合同中約定違約責任條款對于企業而言，非常重要。因為違約責任的約定意味著對員工的約束，同時也是在發生違反保密合同時對員工的法律賠償請求和制裁。對此，《勞動法》第102條有明確的規定，即＂勞動者違反本法規定的條件解除勞動合同或者違反勞動合同中約定的保密事項，對用人單位造成經濟損失的，應當依法承擔賠償責任。＂
關于問題二，一般而言，員工在與企業簽訂技術秘密保密合同時，少有計價還價的余地，要么簽合同，留下；要么不簽合同，走人。這可能是員工在簽訂技術秘密合同時的常態。但是盡管如此，員工在簽訂技術秘密保密合同時，還是要注意以下幾個問題：
1. 合理地約定技術秘密的范圍
如上所述，對技術秘密的范圍要根據法律規定的構成要件進行分析，只要不符合法律規定條件的技術不應列入技術秘密保密合同技術秘密的范圍。這是保護員工合法權益的重要手段之一。
2. 要求支付保密費用
不論是在勞動合同期限內的保密，還是勞動合同期限屆滿后競業禁止期限內的的保密，均應要求企業支付保密費用。
3. 對競業禁止的期限盡量要縮短。
如上所述，競業禁止的期限沒有明確的法律規定。為此，在簽訂含有此條款的保密合同時，盡量爭取該期限要短，以利于自己在離開該企業時能夠很快找到適合自己的企業工作，又不至于違反保密合同的約定而承擔責任。
員工如果認為保密合同對自己不利，又不能通過協商來達到自己的要求，不簽訂保密合同，離開該企業可能是最好的辦法。
附帶說明一個問題，即如何確定技術秘密的價值？
技術秘密的法定構成要件之一是具有商業價值，反過來講，沒有商業價值的技術就不是商業秘密。因此，技術秘密具有價值性。技術秘密作為企業的無形資產，其價值性體現為無形資產的價值。對于如何確定技術秘密的價值，或者說是無形資產的價值，作為具有法定資格的資產評估機構可以進行評估。評估的準則是《資產評估準則——無形資產》（財會[2001]1051號）第3條規定：＂本準則所稱無形資產，是指特定主體所控制的，不具有實物形態，對生產經營長期發揮作用且能帶來經濟利益的資源。
無形資產分為可辨認無形資產和不可辨認無形資產。可辨認無形資產包括專利權、專有技術、商標權、著作權、土地使用權、特許權等；不可辨認無形資產是指商譽。＂
因此，如果貴公司欲確定技術秘密的價值，可以委托具有法定資格和能力的資產評估機構進行技術秘密評估，以確定技術秘密的價值。“
孫瑞璽
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