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征地制度改革：實地調查與改革建議
征地制度改革：實地調查與改革建議
一、公共目的的界定
大多數國家都規定國家征用土地的權力僅限于公共目的需要。進行這種限制的理由，是國家不應該使用其強大的土地特權從某些私人手中征用土地來為另一些私人謀取利益，而是應該僅在惠及全社會的公共目的之下才動用這一土地特權。
一般說來，關于國家強制征地的法律有三種方式來定義公共目的：（1）國家只能因公共目的而征地的一般原則；（2）列出可以定義為公共目的的具體公共用途；（3）兩者結合使用。一般原則方式只說明征用的土地必須用于公共用途這一原則，這種方法給與國家行政機構極大的自由裁量權，也給與國家司法機構極大的法律解釋權，它可以確定某種特定用途是否符合公共需要的性質。
列舉法明確規定只能對如學校、公路和政府辦公樓等公共目的征用土地。一般說來，與一般原則法相比，列舉法極大地限制了行政和司法部門的自由裁量權。列舉可以是排他性列舉或包容性列舉。排他性列舉是列舉出所有公共目的，在此之外國家不得行使其征地權力。
而包容性列舉則是把列出的公共目的名單和一般原則結合使用，如果征地目的屬于這一名單或符合這一一般原則，國家便可以征地。
中國目前使用的是一般原則方法，規定國家可因公共利益征地，但沒有規定因公眾利益征地的范圍②「憲法規定國家有權因公共利益需要進行征地。1998年《土地管理法》重申了憲法的這一規定，但沒有界定哪些用途屬于公共利益。該法的實施細也沒有對之給予詳細說明。這樣，國家機關在處理哪些情況屬于公共利益這個問題上擁有完全的自由裁量權。」。
中國現行的征地法律制度還規定，除少許例外，所有非農用地都必須使用國有土地。如果計劃農轉非的土地屬農村集體所有，則必須通過一定程序先把所有權轉為國有，即征地。在這種征地制度下，國家不僅可以因"公共利益"征用農民的土地，而且還可以征用土地用于其他所有非公共用途。因為現有的法律制度禁止將集體所有的土地直接轉為非農業的商業用途，任何用于商業用途的農地必須經過國家征地將農地轉為國家所有。由于對"公共利益的需要"沒有明確的定義，再加上國家在土地農轉非上的壟斷地位，使國家的征地中有很大一部分是因營利性的商業目的征地。
這也是我們最近在實地調查中發現的實際情況。在我們走訪的17村子中，共有34起土地征用，其中18起是用于房地產、加油站、采石場和工業設施等商業用途。在剩余的16起總的說來屬于公共用途的征地中，很多是同時具有商業和公共設施建設的"雙重用途".例如，安徽省的一個村子中有10畝土地于1997年被征來建設學校。學校建成后，該學校又將一部分建筑物作為店鋪出租給許多商店的老板，每32平方米的店鋪每月收取100多元租金。
中國土地征用制度改革的第一步，就是要將國家征用土地的權力有效地限制在具體的"公共利益"上。在這種體制下，至關重要的是，國家必須繼續嚴格制定嚴格的法律和切實實施法律，從而確保土地農轉非符合政府的土地利用規劃和防止農地過于流失。從中國的執法實際和中國的大陸法系傳統來看，最好的方法是在政策和法律中明確具體地列出可以動用征地權力的"公共利益".盡管這樣的列舉幾乎包括所有可能的"公共利益"，但肯定還會有一些例外。因此，列舉應該是包容性列舉，而不應該是排他性列舉，同時規定任何具體列舉之外的土地征用必須由國務院批準。
二、征地補償
中國當前的土地征用制度，存在兩個不同但互有聯系的補償問題。一是征地的補償標準，二是作為土地所有者的集體與擁有30年土地使用權的農戶之間如何分配土地補償費。對這兩個問題的探討不僅適用于國家征地的情況，而且也適用于目前在一些地區試點的集體建設用地流轉。
1.補償費。大多數國家的征地法律都對補償水平做了象"公平的市場價"或"公正補償"這類寬泛的定義。在大多數市場經濟國家中"，公正補償"定義為買賣雙方愿意接受的價格。在中國的香港特別行政區，補償標準為"財產征收當日被征用財產的公開市場價".根據香港土地管理署的規定，確定被征用財產的公開市場價值的基礎是"征地當日同一地區同類財產的市場交易證據。評估過程包括比較被征用的財產和同類財產的市場交易價，并且要根據如位置、環境、建筑狀況……（以及建筑所在土地的其他因素）……交易日期等各種因素進行必要的調整。"
重要的是，許多國家規定，政府不僅要向土地所有者給予補償，而且還必須向承租人給予補償。
例如，在英國，土地所有者、承租人和土地占有者都能獲得補償。補償費要么是通過征地機構和所有利益方之間的協商談判來確定，要么是由土地法庭來確定。加拿大明確規定要向承租人給予補償。政府根據以下因素確定對承租人的補償：（1）租賃期限以及租約上剩余的年數；（2）有無續租權或續租的預期；（3）承租人對土地的投
入。同樣，在美國，法庭允許持有"額外價值"租約（即征地時這塊土地的市場租金高于承租人實際付出的租金）的承租人按比例享有補償費。如果在中國引入美國的這一法律思路，那么，就可以將土地使用者視為持有30年免租期合同的承租人（或者更確切地說，是將農民視為不用償付租金的30年土地用益物權的持有者）：因此，由使用者持有的"額外價值"將是30年土地權利的全部市場價值。
中國是依據法定標準來確定補償金額的。當前的補償標準依據1998年《土地管理法》中的規定。該法規定，征用的耕地補償費包括：（1）土地補償；（2）對青苗和地上附著物的補償；（3）安置補助。其中，土地補償費標準是被征用耕地前三年內年平均產值的6至10倍。根據大多數國家采用的征地補償基本原則來判斷《，土地管理法》規定的現有法定補償標準明顯不足。在這三類補償中，青苗補償和安置補助都是對農民在土地上的投入（如作物和住房）的補償，與土地本身的價值關聯不大；只有土地補償才是對農民失去土地的補償。
即便按目前法律規定的最高比例補償，農村集體對土地的所有權和農民的30年使用權僅僅值10年的農業產量。這顯然是不公平的。如果考慮到這些法定的征地補償標準也適用于非公共目的的土地農轉非，那就更象是巧取豪奪。現行法律授權地方土地管理部門按法定標準對農民給予補償，但同時又允許它們以市場價格出讓土地使用權。這就既方便也刺激地方政府通過土地征用和土地使用權出讓來謀取私利，因為它可以壓低給予農民的征地補償，同時又把土地使用權拍賣給出價最高的土地開發商。
比如，根據安徽省自己公布的資料，阜陽市在2003年1-6月國有土地出讓中，通過拍賣出讓的土地價格為每畝30.57萬元，通過掛牌出讓的土地價格為每畝16.33萬元①「見"安徽省國有土地使用權出讓概覽"《，中國國土資源報》，2003年8月12日。」。但是，我們在調查中發現，當地在征地時對農民的最高補償為每畝23000元。在一個村子中，農民抱怨說政府以70000元/畝的價格賣了他們的地，卻只給他們23000元/畝的補償費用。他們說，政府什么也沒失去就獲得了大筆的收入，而他們卻不得不被迫放棄土地，到頭來才獲得一少部分收入。
其他研究人員的實地調查也表明地方政府通過"低買高賣"來從制度中獲利。在云南省東北部的一個村子中，850畝的土地被國家征用并將使用權以15萬元/畝的價格出售給投資商。最終付給村集體的補償費僅為28000元/畝，其中農民獲得的僅有9000-10000元/畝，大約是土地權出售價格的6②「郭曉林：《中國征地和農村糾紛》《中國季刊》（2001年）第422頁。」。
增加國家在征地用于公共目的時支付給農民的補償費有三種途徑。第一種是繼續執行法定的補償標準，但是提高目前《土地管理法》中規定的補償水平。第二是普遍采取"公平市場價"的方法。
第三種也是我們建議采取的方法，即補償以公平市場價為基準，同時規定最低補償標準，即定下限不定上限。在這種方法下，公平的市場價標準適用于土地權利的市場價可以確定的地方，如城市郊區和經濟發達地區，但在公平市場價難以確定的地方，補償不得低于最低補償標準。
2.補償的分配。補償的分配是中國特有的問題。我們的實地調查顯示，有關征地補償分配的現行法規和實踐的結果，是征地補償費大多被鄉鎮政府和集體組織拿走，失地農民獲得的補償只有很少一部分甚至沒有。鄉村干部采用的一個非常典型的方法，是保留大部分或所有的土地補償費，然后在村中進行土地大調整，讓失地的損失由村中所有農戶承擔。另一種方法是將補償費在村中平均分配然后進行土地大調整。顯然，第二種方法比第一種方法可取。但是，在這兩種情況之下，村中所有農民的土地使用權的穩定性都會因大調整而遭到破壞。依據《農村土地承包法》和相關政策，這種調整是不合法的。
在安徽、海南和廣西進行的實地調查中，我們向土地被征用（17個村中共有34例土地征用事件）的村中的農民詢問土地補償費的分配方法、土地補償分配后是否進行土地調整、如果進行了是哪一類土地調整。在17個村中，我們發現總共5組不同的土地補償費分配方法和因征地而實行的土地調整。
對這些實地調查結果的分析有幾點值得注意。第一，在所有34起征地中，我們沒有發現一起在征地后進行土地小調整的事例。這表明，通過小調整來解決由于征地導致的人地矛盾并不切實可行；如果允許征地后進行土地調整，那么必然是嚴重破壞土地權利穩定的大調整，這反過來又嚴重危害農村法制建設和全村農民土地權利的穩定。
第二，有不少的村采取將土地補償費直接分配給失地農戶且不進行土地調整的辦法。實際上，一些村子已經開始改善其征地補償的分配辦法，用"將土地補償費分配給失地農戶且不進行土地調整"的辦法來代替"將土地補償費平均分配隨后進行大調整"的辦法。綜合實地調查的結果，這種改進的辦法會受到歡迎，或者至少將被越來越多的村接受。
第三，將征地的土地補償費分配給失地農戶，似乎是穩定土地承包關系的一個重要因素。在征地后將土地補償費分配給失地農戶的所有12次征地中，沒有一例在征地后進行土地調整。相反，將土地補償費平均分配給村中的所有農戶或由村集體保留的事例中，全村范圍內的大調整卻很有可能發生。
《農村土地承包法》明確禁止大調整并將非法土地調整列為對農民土地承包權的一種侵犯。實地調查結果有力地說明，將所有或大部分土地補償費分配給受征地影響的農戶，不僅會補償這些農戶的損失，而且還有助于加強所有農民土地使用權的穩定（12例采用這一補償方法的征地中，無一例進行過土地調整）。盡管1998年《土地管理法實施細則》中規定國家要將土地補償費交給集體，但是卻沒有對國家將這些土地補償費下發到集體后，集體如何對其進行處理做過任何規定。征地制度改革應該填補這一空缺，明確要求集體將所有或大部分土地補償費分配到受征地影響的農戶手中。要保證按照以上所述的比率將補償費支付到農戶手中，必須有一些保障措施。一種保障措施將土地補償費不直接交給集體，而是交給通過契約建立的中介監督機構。這需要指定一個政府機構或國家銀行負責從國家或土地開發商那里收取補償費，并從集體土地所有者和受征地影響的農戶手中收取所有相關文書。土地易手之后，這一中介監督機構將負責以一次付清方式或按年支付的方式將補償費直接下發到受征地影響的農戶手中。
三、征地程序
法制體系比較健全的國家大多對國家征地有一套程序來限制國家的權力和保障土地持有者的利益免受非法征地的侵害。這些有效的程序規范簡單說來就是要保證農民在征地過程中有：（1）知情權；（2）參與權；（3）上訴權。
中國現有的土地征用法在這三個方面做得很不充分。RDI的實地調查強有力地表明，征地過程中沒有農民的參與，既帶來農民的失望，也為集體干部濫用職權提供了機會。在17個發生過34次征地的村中，從未有過就征地目的或補償標準征求村民意見的事情。在多數情況下，農民只是簡單告知哪些地塊要被征用，目的是什么，他們能得多少補償。這種告知都是口頭的，而不是書面的。
而且，由于征地事件本身和補償標準都是單方面強加給農民的，這種口頭告知實際上只是一種要求農民在一定時間范圍內做好征地準備的最后通牒，沒有任何讓農民"參與"征地過程的意義。
在那些做出口頭通知的地方，通知的內容中一般包括補償的種類和每種補償的金額。但是，大多數農民告訴我們，他們實際上根本不知道政府的征地補償實際上究竟是多少。在17個村中，只有安徽的兩個村把包括補償標準的政府征地公告張貼在村辦公室里供農民查看。
這種程序上的不足也使地方官員和集體干部有機會通過征地來最大限度地實現他們的經濟利益。在訪談中，大多數農民都表示，他們完全不知道政府給集體的補償是多少，政府補償中又有多大比例是分給村民或分給失地的農戶。在海南的一個村，集體干部在1998年的一次興建地方農貿市場的征地中對農民講，補償僅為每畝600元，令人難以置信。在海南的另一個村，1993年的一次征地征了該村40畝地建一高科技項目，集體告訴農民補償為總共10萬元，但是根據臨近村的補償標準，農民認為集體得到的補償大大高于公開宣布的補償。
集體干部利用程序保護措施的缺乏侵犯農民權益的表現可分為下述三類：
1.截留土地補償金。在訪談中，我們問到農民是否在征地時得到過補償，如果得到過，那么是哪一類補償，金額多少。幾乎所有村的農民都告訴我們，失地的農戶得到了青苗補償。
廣西自治區首府南寧市近郊的一個村，失地農戶的青苗補償為每畝1500元，除此之外，其他所有村的青苗補償標準為每畝600-800元。
在這17個村的34次征地中，有5個村在11次征地中既沒有將土地補償金分給失地農戶，也沒有將之在全村平分。還有一個村的集體答應從村中的機動地中調出土地給失地農戶，但這一承諾一直沒有兌現。當問及土地補償金都到哪里去了，這些村中的農民說集體拿走了。
在這些村中，集體干部大多沒有向農民解釋集體截留的土地補償金將做何用，但也又一個例外。在這個村中，集體告訴農民"上級"政策不允許將180萬的土地補償分給農民，所以只好將補償金存入集體的銀行賬戶。但是，農民說他們從未見過這一文件，甚至是在場的村出納也說不出集體截留土地補償金所依據的上級文件。
2.少報土地補償金。如上所述，村集體很少公布包括有補償金額在內的政府征地公告；我們所走訪的村中幾乎都是由集體干部口頭宣布補償標準。這種口頭宣布給與集體干部極大的自由權，使之想讓農民知道補償多少就宣布多少。我們在實地調查中發現，集體宣布的土地補償金額為每畝600-40000元，但絕大多數宣布的土地補償金為每畝12000元以下。許多農民相信，政府的土地補償金和集體宣布的土地補償金之間存在巨大的差異。
在安徽阜陽，雖然政府的土地補償標準為每畝20500～36000元，但是在我們所訪問的四個村中，有三個村的集體宣布標準大大低于此數。此外，在阜陽的兩個村中，集體近幾年來采取了一種分配土地補償金的新方法，失地農民得到每年每畝600～700元年"租金".失地農民對這種補償方法很有意見，因為集體沒有具體告訴他們有多少年可以獲得此"租金".他們懷疑集體只是將土地補償金中的小部分拿出來做"租金"分給失地農戶，與之同時將大部分由集體截流。
3.將農民的土地補償變相轉移。我們于三月份在海南和廣西的調查中發現，在幾起征地中，向政府和村集體通過一連串非法手段剝奪農民的補償權利。在海南的一個村中，1993年有40畝地被征用于高科技項目。雖然農民被告知土地補償總額為10萬元，但只有不到6萬元分給了全村村民，其余由集體占有。也就是在這個村，1986年因建一鈦礦加工廠征走村里一大片土地，但農民沒有分到一點土地補償。幾年之后，加工廠破產走人，把土地荒廢。村長將這片土地改建成44個宅基地，每個120m2，按每個宅基地3000元的標準出售，所有收入進了村長及其親戚的腰包。
在廣西的一個村，鄉政府在1994～1995年間拿走村里17畝地搞開發區。鄉政府答應每畝土地賠償6500元。但是，沒有一分錢到賬，因為鄉政府自稱鄉里沒錢。八年之后，在2002年，當這17畝地開發成一個可以建房100多個（每個80m2）的住宅項目，鄉政府撥出17幅宅基地給村里，以其頂替承諾的補償。到我們訪問時為止，撥出的17幅宅基地有70已被出售，每幅6500元。通過這一手法，鄉政府可能已經獲得或將要獲得50多萬元的收入。
四、建議
根據以上的分析，我們對改革和完善征地制度的具體法律建議如下：
國家可以根據公共利益需要依法征用農村集體所有的土地。國家征地的目的必須是下述用途：交通用途，包括道路、運河、公路、鐵路、人行道、橋梁、港口、碼頭和機場；公共建筑物建設用途，包括學校、圖書館、醫院、低收入家庭的住房；軍事用途；公用事業用途，包括飲用水、排污系統、電力、通訊、燃氣、排灌工程、水壩和水庫；公園、操場、花園、運動場和公墓；對國民經濟至關重要且經國務院批準的重大經濟發展項目；其他經國務院批準的重要公共用途。國家必須證明，征用土地的主要用途是公益性，而不是經營性。
如果集體所有農地轉變為非農用途但不屬于上面所列的具體用途，或者雖屬于上面所列用途但其主要性質為經營性質而不是公益性質，則國家不得采取強制性征地。在這種情況下，土地用途的改變只能通過在自愿基礎上的談判交易來完成、并得到所有受影響的土地所有者和使用該土地的農戶的同意。
國家因許可的公共目的征用集體所有農地的，必須對所有被征土地的所有者和使用權持有者進行補償。土地補償費標準應該是被征土地的公平市場價格。公平市場價難以確定的地區，土地補償不得低于土地征用以前三年中年平均農業產值的三十倍。此外，還應依據《土地管理法》和其他相關法律法規，支付青苗和地上附著物補償費和安置補助費。
被征用土地的所有者或持有被征用土地使用權的一戶或多戶農民，對征地執行機關確定的補償費有爭議的，可以申請上一級人民政府進行行政復議，或向人民法院直接提出訴訟。對行政復議結果不服的，可以向人民法院提出訴訟。
如果是國家因公共利益需要征地，或者是集體流轉其土地的使用權用于非農業用途，不得對村中沒有受到影響的任何一部分土地進行土地承包經營權的調整。對地上附著物和青苗的補償應該分配到受征地影響的農戶手中。土地補償費或土地流轉收入可以在集體土地所有者和村中受影響的農戶之間分配。需要安置受征地影響的農戶的，安置補助給與需要安置的農戶。對尚未承包到戶的集體所有的耕地或荒地，土地補償費或流轉收入可以在集體和村中的所有成員之間分配。
在集體土地所有者和受影響的農戶一致同意的基礎上，可指定一個政府機構或國家銀行作為契約中介機構，負責處理土地補償費或流轉收入的分配事宜。中介機構應將所有征地補償或協商流轉收入存入指定的中介機構專用帳戶，受益人為按上述比例受益的失地農戶和集體土地所有者。
通過征地或協商流轉獲得土地使用權的一方可作為建立此中介機構專用帳戶的見證。
集體流轉土地使用權用于非農用途的，國家可以征收土地交易稅，但稅率不得超過交易所得中受影響農戶收入所得的5；如果交易所得為分期付款，則不得超過任何一筆付款的5.集體經濟組織內的農民如享有使用權的土地將被征用，有征地的知情權，并有權參與征地的全過程。因公共目的提出征地申請后，應及時通知土地所在地的集體經濟組織內的所有農民。通知應是書面通知，必須張貼在該集體經濟組織內的公開地方，并且召開村民大會或村民代表會議討論征地事宜。
在隨后的征地各個階段，也必須以同樣的方式向農民通報有關擬議征地的實質性意見，如選址、政府有關部門的批復、補償標準和補償分配、分配給哪些農民、何時分配、進行征地的時間表等，農民有權參加討論這些問題的會議。有關部門必須在征地開始進行之前審理農民的意見并做出答復。
當有關部門根據這些程序最終批準征地之后，應給予受影響農民一定的時間清場。
有興趣轉入集體土地使用權用于非農目的一方在表示出其意向之后，集體要召開村民大會或村民代表大會討論是否流轉本村的使用權。經三分之二村民或村民代表以及全體受影響農戶的同意，可以將土地使用權流轉。在有意轉入方提出補償要約之后，集體應該通知所有受影響農戶，并召開第二次村民會議，討論這一要約并確定是否接受要約。每一受影響農戶應有一位代表參加所有其后與受影響土地補償有關的談判。
①本文的主要目的是集中討論國家征地和集體建設用地流轉這兩個問題，因此沒有涉及集體因公益事業需要收回農民土地使用權的問題。“范文先生”版權所有
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