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電子文件產生證據效力的困難及其對管理的啟示

時間：2023-02-20 10:10:51 綜合教育論文我要投稿

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　　【內容提要】本文從證據法角度探討了電子文件產生證據效力的困難：電子文件應歸屬于何種證據形式、電子文件是否有原件、對電子文件的真實性應如何審查等，并對國外有關電子證據的法律法規作了分析，對電子文件管理帶來的影響作了闡述。
【摘  要  題】文件理論
【關  鍵  詞】電子文件/證據效力/管理
【  正  文】
　　　　　　困難之一：電子文件應歸屬于何種證據形式？
　　電子文件要產生證據效力的首要條件是符合法定的證據形式，我國訴訟法列舉了7種法定證據形式，每一種均有特定的內涵或本質特征，如書證是指以文字、符號、圖畫等所表達的思想內容來證明案件事實的書面文件或其他物品，物證是指以本身所具有的物質特征、存在方式證明訴訟案件真實情況的物品和物質痕跡，視聽資料是指以連續、動態的聲音或畫面來證明案件事實的資料。（注：陳一云主編：《證據學》（第2版），中國人民大學出版社2000年版。）
　　對于紙質文件來說，歸屬于何種證據形式顯而易見。當以其包含的思想內容來證明案件事實時，該文件就是書證，如果是公務文書，則為公文性書證。當以其存在處所、外部特征作證明，則為物證。如一份單據，從其書寫的字跡特征可以證實單據是誰涂改，同時，從單據所寫的內容可以查出貪污財務的數額，則該單據既是物證又是書證。
　　電子文件歸屬于何種證據形式，我國立法界、司法界與法學界尚未達成一致意見。比較典型的有4種：
　　1.書證說。認為我國《合同法》第11條已將數據電文納入書面形式中，這為將電子文件（如電子合同）采納為書證提供了有力的支持。（注：梅紹祖主編：《電子商務法律規范》，清華大學出版社2000年版。）全國首例以電子郵件作為定案根據的勞動爭議案中，上海市浦東新區公安局公共信息網絡安全監察處出具了一份《電子郵件書證意見書》，就是將電子郵件視為書證的。
　　2.視聽資料說。如2001年8月6日通過的《北京市高級人民法院關于辦理各類案件有關證據問題的規定（試行）》第三條第七款規定：“視聽資料包括錄音、錄像資料和電子數據交換、電子郵件、電子數據等電腦儲存資料�！�
　　3.獨立證據說。在北京關于“中華人民共和國民事證據法（草案）初稿”研討會上，有些專家認為，任何一種傳統的證據形式都無法將電子證據完全囊括進去，電子證據在司法活動中將起到越來越大的作用，而法律應有一定的前瞻性，因此應將電子證據增加為一種獨立的證據類型。（注：劉品新：《論電子證據的認證規則——以可采性的認定為視角》，《證據學論壇（第四卷）》，中國檢察出版社2002年版。）
　　4.傳統證據的演變說。中國人民大學法學院《電子證據法研究》課題組認為，（注：何家弘主編：《電子證據法研究》，法律出版社2002年版。）電子證據絕非一種全新的證據，根據電子文件作證時的屬性或特征，應分別納入現有的7種法定證據種類中，如非法入侵計算機系統中留下的使用計算機的“痕跡”是電子物證，以電子文件中記載的信息內容來證明案件事實的就是電子書證，電子形式的音像資料就是電子視聽資料，電子聊天記錄就是電子證人證言等。
　　●啟示：法學界對電子文件證據形式的爭議，正反映了電子文件自身的復雜性與多樣性。盡管如此，電子文件并不因此就喪失了自身的證據資格，學界的爭議并不能阻礙司法實踐的進程，因此機構對電子文件的管理切不可掉以輕心。文件、檔案工作者應當突破傳統的文件種類，將電子公文、電子合同、電子郵件、網頁等機構在業務活動中生成的重要電子記錄統統納入到電子文件管理的視野中，它們均有可能在訴訟法庭上占據一席之地。我們期盼著法律界人士給電子文件的證據形式一個明確的說法，使有關機構可以根據不同種類證據的訴訟要求對電子文件加以妥善的保管。
　　　　　　困難之二：根據原件、原物優先規則，電子文件還有“原件”嗎？
　　我國對證據的證據能力規定了原件、原物優先規則，即對于實物證據（即以實物形態為其表現形式的證據），應當優先提交原件、原物。我國《民事訴訟法》第68條規定：“書證應當提交原件。物證應當提交原物。提交原件或者原物確有困難的，可以提交復制品、照片、副本、節錄本�！迸c此相類似，在英、美法系國家，對證據的可采性制定了最佳證據規則，規定文字、錄音或照片等的原始材料作為證據有優先權。
　　傳統的“原件”是指信息首次固定其上的媒介物。它強調文件載體的原始性。這是因為傳統載體形式的文件信息內容固著于載體上，載體的原始性確保了其信息內容的真實性，提交原件作證具有較高的可信度。然而電子文件的信息內容與載體的關系并不十分緊密，電子文件的信息內容可以存貯于計算機的CPU、內部存儲器、外部存儲器等多種存貯介質上，而且原始信息是二進制編碼，無法直接被人識讀，只有通過計算機屏幕或是打印機等方式輸出才能被人識讀，而這種電子文件的輸出形式顯然不是傳統的“原件”。因此，按照傳統的原件概念理解，電子文件在作證時不可能提交“原件”。這將構成其證據能力的障礙之一。
　　各國都在努力探索電子文件在原件問題上的解決之道，從國際上和國外有關法律法規看，典型的做法有以下3種：
　　1.對“原件”的擴大解釋。如美國聯邦證據規則第1001條（3）規定：“原件。文字或錄音的‘原件’即該文字或錄音材料本身，或者由制作人或簽發人使其具有與原件同樣效力的副本、復本；照相的‘原件’包括底片或任何由底片沖印的膠片；如果數據儲存在電腦或類似設備中，任何從電腦中打印或輸出的能準確反映有關數據的可讀物，均為‘原件’。”
　　2.功能等同法。如聯合國國際貿易法委員會1996年頒布的《電子商務示范法》第8條規定，他們根據原件的功能是對信息的認證以維護其真實可信度，規定只要能證明電子文件的信息內容自首次以最終形式生成，不管是直接輸入計算機的，還是最初是書面文件而后才輸入計算機的，該信息保持了完整性，且要求信息展示時就可以展示給別人看，就滿足了“原件”的要求。
　　3.置換“原件”法。如加拿大《1998年統一電子證據法》第4條第（1）規定：“（在任何法律程序中），如果最佳證據規則可適用于某一電子記錄，則通過證明如下電子記錄系統——其中記錄或存儲有數據的那一電子記錄系統、或者借助其數據得以記錄或存儲的那一電子系統——完整性，最佳證據規則即告滿足”。該法用電子記錄系統的完整性來代替最佳證據規則中的“原件”要求，只要能滿足系統完整性的條件即可。此外，在加拿大這一規定也適用于有關紙質文件的電子圖像，不僅不要求必須提供紙質文件原件，而且也不要求電子圖像可采的前提是該原件已銷毀。
　　●啟示：“原件”不僅是法學中一個重要的概念，也是檔案學界經常提到的一個詞。我們常說，檔案區別于圖書、情報資料的獨有特性是原始記錄性，很多檔案往往只有一份，因此檔案注重原本、原稿和孤本。然而在電子時代，電子文件突破了傳統的“原件”概念，“原件”不再只有一份，文件、檔案

工作者保管“檔案孤本”的自豪感不復存在，要立足于電子時代，體現自身的價值，應如何拓展職業職能呢？
　　當然，作為電子時代記憶的保管者，不可推卸的責任之一仍是確保“記憶”的原始性。從上述各國立法對“原件”的要求看，一般只要滿足電子文件信息內容的完整性和可讀性即可，加拿大提出的“電子記錄系統的完整性”，也是為了確�！靶畔热莸耐暾浴�。這為我國立法提供了很好的借鑒，法律上“原件”的要求必將為我們鑒定電子文件提供一個標準。此外，突破傳統“原件”概念和借鑒加拿大的做法，對于那些具有短期保存價值的紙質檔案的數字化圖像，只要它能夠準確地反映紙質檔案內容，至少在訴訟時效期滿（一般兩年）后，完全可以將檔案原件銷毀，這樣既可以減輕文件、檔案工作者“雙套制”保管的負擔，節約庫房空間，又可以大大促進檔案的開發利用。這一點迫切需要得到我國立法的認可。
　　　　　　困難之三：根據非法證據排除規則，哪些情況下的電子文件是非法的？
　　非法證據排除規則即指不具有合法性的證據不得作為定案根據，主要是規范證據收集主體的行為和程序：《行政訴訟法》第三十三條規定，被告不得自行向原告和證人收集證據。《刑事訴訟法》第四十三條規定，嚴禁刑訊逼供和以威脅、引誘、欺騙以及其他非法的方法收集證據。
　　因電子文件的無形性、系統依賴性和信息共享性，使其在證據的收集上比傳統的證據形式復雜得多，有學者認為，電子證據有以下4種情形應予以排除：一是通過竊錄方式獲得的，不予采納；二是通過非法搜查、扣押方式獲得的，情節嚴重的不予采納；三是通過非核證程序得來的，在電子商務糾紛案件中不予采納；四是通過非法軟件得來的，在民事訴訟中一般不予采納�？梢钥闯�，第一、二種情況，與傳統證據形式的“非法排除”情況相同，后兩種則是針對電子文件特定的生成方式而提出的，歸根到底是由于后兩種情況生成的電子證據不可靠。
　　●啟示：傳統的證據排除規則與文件、檔案工作者的關系不大，然而電子文件是否合法，很大程度上取決于其生成方式，這與我們的職責密切相關。如果上述學者的觀點將來被立法采納，那么為防止電子文件在作證時被“非法排除”，電子文件的生成系統、管理系統均應符合一定的軟件測評標準，取得軟件評審合格證書，以確保是核證程序得來的電子文件。我國已出臺了《檔案管理軟件測評標準），卻未出臺《OA軟件測評標準》和《電子文件管理系統軟件測評標準》，這將不利于對電子文件作證時的合法性審查；系統還應達到一定的安全級別，采取各種安全防范措施，防止系統被非法入侵和電子文件被惡意修改。此外，從維護電子文件形成機構的利益出發，應制定電子文件的分級別利用制度，對不同秘密級別的電子文件設置不同的利用權限，以防公、檢、法機關在收集電子證據時泄露了本單位的機密信息。
　　　　　　困難之四：電子文件的真實性應如何審查？
　　證據的真實性是決定其證明力大小的關鍵因素。紙質文件往往通過鑒定紙張上的字體、字跡、印章等判斷其真偽，并有一套專門的物證技術。這套物證技術在電子文件面前只有望“比特”興嘆了。如何審查電子文件的真實性呢？
　　從國際上對電子文件證明力評估因素的法律規定看，往往將電子文件的真實性分解為完整性要求和可靠性要求。
　　1.電子文件的完整性。包括兩層含義：電子文件信息內容的完整性和電子文件所依賴的計算機系統的完整性，如上所述，電子文件的完整性也是構成電子文件“原件”的要素。如聯合國貿法會《電子商務示范法》第8條規定了“原件”后接著對“完整性”作了如下說明：“評審完整性的標準應當是，除加上背書及在通常傳遞、存儲和顯示中所發生的任何變動之外，有關信息是否保持完整，未經改變”。
　　計算機系統的完整性表現在3個方面：系統必須處于正常的運行狀態；在正常運行狀態下，系統對該項業務必須有完整的記錄；該電子記錄必須是在業務活動的當時或即后制作的。如加拿大《1998年統一電子證據法》第5條規定了關于計算機系統完整性的推定有3種情況：“（1）通過那些支持如下裁定的證據——裁定該計算機系統或其他類似設備在所有關鍵時刻均處于正常運行狀態，或者，即便不處于正常運行狀態，但其不正常運行的事實并不影響電子記錄的完整性，并且沒有其他合理理由對該記錄系統的完整性產生懷疑。（2）如果有證據證明，該電子記錄系由如下當事人記錄或存儲的——與訴訟中意圖引入該記錄的那一當事人在利益上相反的其他當事人：或者（3）如果有證據證明，該電子記錄系由除訴訟當事人以外的某人，在慣常而普通的業務活動中記錄或存儲的，而且其所進行的記錄或存儲并非根據意圖引入該記錄的當事人的指令”。
　　2.電子文件的可靠性。主要包括：電子文件從生成、傳遞、存貯到收集各環節的可靠性、識別電子文件發端人辦法的可靠性等。
　　電子文件從生成、傳遞、存貯到收集各環節的可靠性，主要審查電子文件是否是在正常的活動中按常規程序自動生成，或者是否在嚴格的控制下按照操作規程、采用可靠的操作方法進行的人工錄入；傳遞、接收電子文件時所用的技術手段或方法是否科學、可靠，電子文件在傳遞的過程中是否采取了安全加密措施、是否未被非法截獲；存貯電子文件的方法是否科學、存貯介質是否可靠，存貯電子文件的第三方是否公正、獨立，所存貯的電子文件是否未被非法接觸；收集電子文件作證的過程是否遵守了法律的有關規定等。
　　電子文件發端人指可認定是由其或代表其發送或生成該電子文件或許予以存貯的人。識別電子文件發端人的辦法一般有智能卡、口令、生物識別技術、數字簽名技術等。其中以非對稱加密技術為基礎的數字簽名方法最為可靠。歐美許多國家出臺了《電子簽名法》，使電子簽名具有與傳統簽名同等的法律效力。我國尚未出臺《電子簽名法》。這在一定程度上給審查電子文件發端人識別辦法的可靠性構成了障礙。
　　●啟示：值得注意的是這里的真實性與檔案學所講的真實性概念不完全相同。前者是“法律真實”，即法官對電子證據是否符合案件事實的內心確信；后者是指“真實的歷史記錄”，即反映檔案（包括電子文件）真實的形成過程和形成者的意圖。正因為如此，以檔案作為證據，可以增強法官的內心確信，使“法律真實”更加靠近客觀事實，這也是法學追求的目標。在我國對證據的證明力規定了“效力優先”規則，其中有關于歷史檔案等的證明力一般高于其他書證、視聽資料和證人證言的規定。這反映了我國司法界對歷史檔案具有較高的可信度；檔案作證時的優勢地位與我國檔案部門的權威性和可靠的檔案管理辦法是分不開的。然而對電子文件的歸檔管理，我國還處于摸索階段，檔案部門要保持自身在電子時代權威性的地位，就必須加緊對電子文件管理的研究，通過出臺一系列標準、制度來加強對電子文件的歸檔管理。
　　怎樣確保電子文件的完整性、可靠性和可讀性，以滿足司法對電子文件真實性的審查，提高電子文件的證明力是電子文件管理中的重要課題。筆者認為，其中一個重要的措施是元數據管理，因為它已被法學界認可，是構成電子文件證據的一個重要組成部分。所謂元數據就是描述電子文件內容、結構、背景信息及對其管理的數據。如通過捕獲結構元數據，可以了解電子文件的數據結構、軟硬件環境等技術信息，以確保電子文件的可讀性；通過捕獲背景信息元數據，可以了解形成電子文件的業務活動

信息，以確保電子文件是在正常的業務活動中記錄和存貯的；通過捕獲管理元數據，可以了解電子文件從生成、傳遞、存貯整個過程的管理狀態，以確保對電子文件構成一個可靠的保管鎖鏈。由于大部分元數據都是系統自動捕獲的，因此是值得信賴的。目前已有許多國家出臺了“電子文件元數據管理標準”，如《澳大利亞聯邦機構電子文件保管元數據標準（1999）》、英國國家檔案館《電子文件管理功能需求——元數據標準2002年》等。我國應加緊研究、制定能滿足證據需求的電子文件元數據管理標準。
　　電子文件產生證據效力的困難與難點問題給電子文件管理帶來的啟示遠不止這些。在我國電子文件的立法與管理都不完善的今天，迫切需要包括法學界、檔案界和信息技術界各界人士的充分溝通、合作。檔案界應勇敢地肩負起電于社會“護門神”的職責，努力提高我國電子文件管理的水平和規范化程序，給電子文件的證據效力增加一個重要的砝碼。
　�、輨⑵沸拢骸墩撾娮幼C據的認證規則——以可采性的認定為視角》，《證據學論壇（第四卷）》，中國檢察出版社2002年版。

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