確保可操作性——《中華人民共和國證券法》法條缺陷評析

確保可操作性——《中華人民共和國證券法》法條缺陷評析

　　「摘要」立法應控制國有企業從事證券交易的資金和性質，而不是剝奪或限制它依法支配自有資金進入證券市場從事投機或投資活動。

　　第九屆全國人大常委會第六次會議1998年12月29日通過了《中華人民共和國證券法》（以下稱《證券法》），并將于1999年7月1日施行。從總體上看，《證券法》是我國迄今為止最貼近市場經濟的大法之一，它比較充分地吸收境外證券立法中帶有普遍意義的一些制度，重點借鑒、吸取我國證券市場和證券監管的經驗、教訓，且具有較強的操作性和可執行性。但由于制訂過程中的種種原因，《證券法》的結構安排、條款內容也存在著若干缺陷或瑕疵，從而在一定程度上影響到這部法律的質量。

　　1.禁止證券從業人員持有、買賣股票《證券法》第37條規定：“證券交易所、證券公司、證券登記結算機構從業人員、證券監督管理機構工作人員和法律、行政法規禁止參與股票交易的其他人員，在任期或者法定限期內，不得直接或者化名，借他人名義持有、買賣股票，也不得收受他人贈送的股票”。該條第2 款規定：“任何人在成為前款所列人員時，其原已持有的股票，必須依法轉讓。”該條規定既缺少法律依據，也違背國際慣例。從股票性質來看，它和債券一樣，是一種體現財產權利的有價證券，它是民法意義上的非限制流通物，持有和買賣股票，是任何公民享有的一項受憲法、民法保護的民事權利。作為證券從業人員，雖然由于其職業是和證券打交道，具有一定的特殊性，但這不構成剝奪其享有證券投資權這項民事權利的理由。不允許其持有股票，就如同不允許經手和保管現金的財務人員持有人民幣一樣不合常理。從國際上來看，也從未見有禁止證券從業人員投資股票的立法先例，特別是證券公司的職員參與股票買賣的情況更是十分普遍。

　　從維護證券市場的公開、公平、公正，保護投資者的利益出發，對證券從業人員規定更高的職業標準、道德規范、法律義務均是必要的，但不得剝奪其法定權利或權利能力。無論是國外證券法，還是我國《證券法》，都規定內幕人員不得利用內幕信息為自己或他人買賣證券，同時還規定了特定人員的持股申報、以及不得進行短線交易等制度。因此，從法律上說，證券從業人員受“不得進行內幕交易”、“不得進行短線交易”和“證券持有申報制度”等法律義務約束就足矣。我國實施法制以來的教訓反復證明：矯枉過正的立法條款由于在實際生活中無法有效實施，反而使法律的嚴肅性和強制力受到削弱。由于《證券法》第 180條所規定的沒收、罰款、行政處分是與該條規定直接掛鉤的，因此《證券法》在今年7月1日實施后，該條規定能否有效執行將面臨嚴峻考驗。

　　2.違法、違規證券發行的處理　《證券法》第18條規定：“國務院證券監督管理機構或者國務院授權的部門對已作出的核準或者審批證券發行的決定，發現不符合法律、行政法規規定的，應當予以撤銷；尚未發行證券的，停止發行；已經發行的，證券持有人可以按照發行價并加算銀行同期存款利息，要求發行人返還。”

　　該條規定存在的第一個問題：究竟是主管部門作出的決定的內容或程序違法導致該內容應予撤銷等法律后果，還是因發行人不符合發行條款或其申請文件存在問題而導致該決定應予撤銷等法律后果？如是前者，則過錯在主管部門；如是后者，則過錯在發行申請人。這兩種情況下的責任追究及對證券發行的處理是完全不一樣的。在前一種情況下，倘若證券主管部門的發行審核委員會未依法履行職責而導致證券發行決定應予撤銷的，在發行人符合發行條件且無任何重大過錯時，就不應停止證券發行或要求發行人返還。該條規定的立法初衷，可能是在于警戒和遏制發行申請人的申報虛假等行為，并要求其承擔違法申報的法律后果。但該條的行文表述不甚準確，它不應當是“決定”不符合法律、行政法規，從而誤導或騙取證券主管機關作出了發行審批的決定，在發現發行人違法情形時，主管部門有權撤銷已作出的決定。

　　該條規定存在的第二個問題：對已經發行證券的處理，無論其上市與否，是否均一律返還？對已上市證券，是按發行價返還還是按交易價返還？證券持有人不要求返還的，是否就可以不返還。已發行證券依據其上市與否可區別為上市證券和非上市證券，在我國現行證券管理體制下，由證券主管部門批準發行的證券（股票）最終均可上市，但有一段或短或長的等待期。根據該條規定，已經發行的證券，在未上市情況下，由于主管部門撤銷發行決定，要求發行人返還是可操作的；但若所發行的證券已經上市，情況就比較復雜。已上市證券有兩種證券持有人，一種是通過發行申購而持有證券的原始持有人，一種是通過交易買賣而持有證券的繼受持有人。這兩種持有人購進證券的價格是不一樣的，而證券交易價格每天還在發生變化。如果說對原始持有人按“發行價”返還還有一定道理的話，那么對繼受持有人按“發行價”返還就顯失公平。

　　對欺騙、損害投資者的證券發行行為，既然證券主管部門已撤銷發行決定，就應由證券主管部門責令發行人向證券持有人無條件返還，而不是證券持有人“可以”“要求發行人返還”，證券持有人不要求返還，發行人也應返還。

　　3.國有企業參與股票交易　《證券法》第76條規定：“國有企業和國有資產控股的企業，不得炒作上市交易的股票”。

　　該條在立法措詞上并未明確禁止國有企業進行股票投資或參與股票交易，但由于該條規定使用了“炒作”一詞，從而使得對該條規定的理解和執行變得具有“不確定性”。“炒作”不是一個嚴謹的法律概念，它在中文中的完整表述應該是“炒買炒賣”，按《漢語大辭典》（1991年漢語大辭典出版社出版，羅竹風主編）的定義，炒買炒賣是指“就地迅速轉手買賣，從中牟利”。從這種定義上理解，在證券投資學中，“炒作”相當于英文中的　Speculate， 譯成中文為“投機”，按韋氏（Webster）詞典的解釋，投機是“為推測的利潤而從事交易和冒險”。 一般認為，購進證券不是為出售而是為了持有，屬于證券投資，若購進證券是為了在即時或短期內拋出獲利，則屬于證券投機，但證券投資和證券投機可以互相轉化。若把“炒作”理解為“投機”，那么該條的規定在于制止國有企業從事證券買進賣出的投機交易，而并不禁止國有企業以持股為目的的證券投資交易。但即便如此，對國有企業的這種限制也是不合理的，國有企業作為獨立的企業法人和交易主體，它有權利使用自己可以依法支配的自由資金進入證券市場從事投機或投資活動，以通過資本經營獲得商業利潤。立法應該控制的是國有企業從事證券交易的資金來源和性質，建立國有企業向其國有資產所有者單位或管理部門進行證券交易的申報制度，而不是剝奪或限制它作為民事主體的交易資格。

　　4.證券交易服務機構有關事項　《證券法》第8 章專章規定“證券交易服務機構”，從規定的內容來看，涉及到證券投資咨詢機構、資信評估機構以及會計師事務所、資產評估機構、律師事務所5 家證券市場的中介機構。從立法技術和立法質量的角度來看，該章的規定存在重大缺陷。首先，標題與條款的內容不能有機地銜接。標題用詞是“證券交易服務機構”，而規定的5家服務機構所從事的證券業務， 不僅表現在證券交易領

域，更重要的還表現在證券發行領域，因此在“交易服務機構”項下規定這5家證券機構顯得文不對題。其次，5家服務機構采取了不同內容、不同重點的規定方式，使得立法條款之間缺少協調性和邏輯性。第157條至第160條規定了證券投資咨詢機構或資信評估機構的設立、從業經驗和資格、限制行為、收費制度等；而第161條在規定審計、 評估、法律服務機構時，卻只規定其執業責任。另外，第159 條對證券投資咨詢機構的業務限定不妥。該條不允許咨詢機構從業人員代理委托人從事證券投資，與委托人約定分享證券投資收益或者分擔證券投資損失，買賣本咨詢機構提供服務的上市公司股票。從性質和業務范圍上看，證券投資咨詢機構與證券公司不同，咨詢機構不從事證券承銷和經紀業務，因此其行為不會與發行人、投資者發生直接的利益沖突。境外咨詢機構的業務范圍重點是咨詢服務和代客理財，其中代客理財就包括代理委托人從事證券投資。眾多的中小投資者為進行專業化的證券投資，減低市場風險，一般均將資金委托給基金公司或咨詢機構去運作。在我國，一方面是數千萬的缺少專業知識和經驗的證券投資者，他們急需專業人士的幫助；另一方面是上百家證券專業咨詢機構業務量不飽和，工作難以為繼。《證券法》限制其代客理財、買賣證券，對化解廣大中小投資者的投資風險，對中國股市的健康運行均沒有積極作用。此外，《證券法》不允許咨詢機構買賣其提供服務的上市公司的股票的規定也是不妥的，參照國際立法慣例，只應限定咨詢機構在一定期限內不得買進或賣出所持有的被服務公司的股票，即不得從事短線交易，此外，還應受內幕交易條款的約束。

　　5.證券從業機構法律責任　《證券法》第202 條規定：“為證券的發行、上市或者證券交易活動出具審計報告、資產評估報告或者法律意見書等文件的專業機構，就其所應負責的內容弄虛作假的，沒收違法所得，并處以違法所得一倍以上五倍以下的罰款，并由有關主管部門責令該機構停業，吊銷直接責任人員的資格證書。造成損失的承擔連帶賠償責任。構成犯罪的，依法追究刑事責任。”該條規定存在的問題，一是“弄虛作假”的表述不妥，含義模糊；二是處罰過嚴，即違法行為與違法責任不相當。

　　我國在頒布《證券法》前所實施的法規、規章，參照美國、香港等境外證券立法，一般要求證券中介機構在履行職責時，應當按照本行業公認的業務標準和道德，對其出具文件內容的真實性、準確性、完整性進行核查和驗證（參照《股票發行交易管理暫行條例》（以下稱《股票條例》）第18條）。這是從積極的一面提出從業的標準或規范。而對違反該項標準的行為，一般概括為虛假、嚴重誤導性陳述、重大遺漏，并根據違法情節而追究相當的法律責任。如，《股票條例》第73條規定：“會計師事務所、資產評估機構和律師事務所違反本條例規定，出具的文件有虛假、嚴重誤導性內容或者有重大遺漏的，根據不同情況，單位或者并處警告、沒收非法所得、罰款；情節嚴重的，暫停其從事證券業務或者撤銷其從事證券業務許可”。

　　但是，《證券法》第202條提出“弄虛作假”的概念。 查《漢語大辭典》的解釋，弄虛作假是指“搞虛假的一套”，虛假是指“假的，不真實的”。可見，“弄虛作假”一詞相當于《股票條例》中所述的“虛假”，并不包括嚴重誤導性陳述、重大遺漏等違法行為。但如果采用此種解釋，本條規定的“弄虛作假”的概念含義過窄，不能概括其他證券違法行為。另一方面，虛假行為在證券中可表現為輕微虛假行為、一般虛假行為、重大虛假行為三類。輕微虛假行為并不一定導致法律處罰，一般虛假行為只能導致較輕的法律處罰，只有重大虛假行為才會導致《證券法》第202條規定的包括沒收、罰款、停業、 吊銷資格證書在內的法律處罰。在現代法制國家，違法行為與違法行為所應承擔的法律后果一定要相當，畸輕畸重與法制原則都是背道而馳的。因此，該條對“弄虛作假”行為，不問情節輕重，不問具體情況，一概采取嚴厲的并處措施將嚴重損害市場主體的合法權益，給證券市場的法制化運行造成障礙。

　　在《證券法》第11章“法律責任”中，有13個款項涉及到對證券違法主體的取消問題，根據不同情況分別使用了取締、關閉、停業、吊銷、撤銷等措詞。大多數條款的規定都是合適的。但第176條、193條、 202條的規定不盡合理。第176 條涉及到證券公司承銷或經紀未經批準已發行的證券，第193條涉及到證券公司侵犯客戶帳戶上的證券或資金； 第202條涉及到社會中介機構的文件弄虛作假。毫無疑問， 對上列行為法律應當嚴加禁止并追究責任，但是，這3條規定的取締、關閉、 停業均未指明以情節嚴重為前提，這就使得此類規定過于嚴苛，不利于一些有輕微違法行為的市場主體經過改過自新后重新發展。

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