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論集體土地使用權轉讓的法律依據、問題產生的原因及層次性
根據我國現行《憲法》第10條規定，國家為了公共利益的需要，可以依照法律規定對土地實行征用。任何組織或個人不得侵占、買賣或者以其他形式非法轉讓土地。《民法通則》第80條也規定，土地不得買賣、出租、抵押或者以其他形式非法轉讓。但是，《憲法》和有關的法律法規又規定土地使用權可以依法轉讓。這里的土地使用權應包括國有和集體兩種。對于國有土地使用權，國務院已以第55令的法規形式明確規定轉讓的條件、轉讓的范圍、轉讓辦法；對集體土地使用權的轉讓至今還沒有一部相關的法規。但新的《土地管理法》為集體土地使用權的轉讓問題提供了法律上的依據，并為今后出臺相關的實施辦法埋下了伏筆。特別是新《土地管理法》提出了“用途管制”概念，為集體土地使用權轉讓大開方便之門。從資源保護的角度理解，用途管住了，一切就管�。挥猛竟懿蛔�；一切都完蛋，任你如何流動，政府只管納稅、收費；這是市場經濟條件下政府管理資源的最高明手段。一、關于集體土地使用權轉讓的法律根據問題
國務院至今未出臺一部相關的集體土地使用權轉讓的管理法規，因此，出現學術理論上的長期爭鳴是極為正常的�，F在的問題是，人們要把原先在理論上長期爭鳴的東西付諸于實踐，有的地方甚至提出了解放思想、突破禁區、制度創新等口號，這就有點令人疑惑不解了。因為，理論上爭鳴和實踐中具體運作完全是兩碼事。作為政府職能部門，依法辦事是其天職，在這個大前提下，才能談解放思想、突破禁區。我認為，法律法規的每一條款的遣字造句應當是非常慎密而嚴謹的，其立法的宗旨也當是明確客觀的，任何從左或有的角度隨意歪曲理解采取實用主義的做法均不足取，事實上，無論《憲法》或《土地管理法》等法律都沒有在文字上明確表述集體所有土地使用權不能轉讓或流轉，恰恰相反，新《土地管理法》及其《實施條例》的某些條款規定已為集體土地使用權的轉讓提供了法律依據上的支持。
�。ㄒ唬┬隆锻恋毓芾矸ā返�14條第2款規定，在土地承包經營期限內，對個別承包經營者之間承包的土地進行適當調整的，必須經村民會議三分之二以上成員或者三分之二以上村民代表的同意，并報鄉（鎮）人民政府和縣級人民政府農業行政主管部門批準。這里的承包經營權，實質即為集體所有農業用地的土地使用權，調整行為說白了就是土地使用權有條件的轉讓，只是名稱不同并經村民代表大會通過及報上級機關批準而已。
（二）新《土地管理法》第63條規定，農民集體所有的土地使用權不得出讓、轉讓或出租用于非農業建設；但是，符合土地利用總體規劃并依法取得建設用地的企業，因破產、兼并等情形致使土地使用權依法發生轉移的除外。我認為，該條款有二層意思：①這里的農民集體所有的土地使用權應特指農業用地，如果農業用地未經依法辦理農轉審批手續而轉讓和出租用于非農業建設，當然是不允許的，也和新法的立法宗旨相悖。如若轉、受讓雙方都是用于農業生產，不改變用途，那就不適用本條款，而適用上述第14條之規定。在實際工作中，人們往往根據這一條款規定不加分析地對集體土地轉讓行為進行全面否定，均因未深刻領會新法的立法宗旨及從整體上理解《土地管理法》條文所致。②該條款的下一段話即取得建設用地的企業……已開宗明義的告訴我們，符合特定條件的集體建設用地使用權可以依法轉移。何謂依法轉移？轉移者，轉讓也。既然允許轉讓，就可以不辦理征用手續而允許流動辦理變更登記手續。如果征為國有，那就不是轉讓，而是劃撥或出讓。這個根本概念必須弄清。
�。ㄈ┬隆锻恋毓芾矸ā返�62條規定，農村村民出賣、出租住房后，再申請宅基地的，不予批準�？梢姡B新法都承認出賣村民住宅是一種客觀現象，是不可回避的，政府職能部門所要做的工作就是不批給新的宅基地，至于老的宅基地出賣后應當怎樣辦理過戶手續，新法沒有規定。既然新法沒有規定，出賣又是一種客觀現象，我們就可以從其他法規中尋找依據。
�。ㄋ模┬隆锻恋毓芾矸▽嵤l例》第6條又是明確規定，因依法轉讓地上建筑物、構筑物等附著物導致土地使用權轉移的，必領向土地所在地的縣級以上人民政府土地行政主管部門提出土地變更登記申請，由原土地登記機關依法進行土地所有權、使用權變更登記。毫無疑問，這里的土地使用權，應包括集體和國有在內，而且是特指有建筑物和構筑物的土地使用權。眾所周知，沒有建（構）筑物的土地使用權，不要說是集體的，就是國有的一般也不允許轉讓。如果允許轉讓，就會觸犯《刑法》第228條關于“以牟利為目的，違反土地管理法規，非法轉讓、倒賣土地使用權，……等等”的規定。
通過以上論述，我們已不難看出新法對集體土地使用權依法辦理轉讓的端倪，只是還缺乏具體配套的實施辦法。由于在實際生活中，無論對村民或村委會或村集體經濟組織而言，最具誘惑力和實際意義的土地使用權轉讓當屬集體所有非農建設用地（以下簡稱集體建設用地）使用權的轉讓，故在此重點討論集體建設用地的轉讓問題。
二、關于集體建設用地轉讓爭論產生的深層社會歷史原因分析
一個本來已經相當明確的問題為什么在理論界總是爭論不休呢？一個本來不是問題的問題卻變成問題，成為人們反復議論的對象，究竟是法律錯了還是我們的理解出了偏差？仔細想來，其中的深層社會歷史背景是主要因素，法律的某些規定不夠嚴密是次要的因素。現予分析歸納。
�。ㄒ唬┤藗兊膫鹘y習慣觀念使然。試想，在幾十年一貫制的高度集權的計劃經濟年代里，什么東西不是國家調撥、計劃分配？土地所有權往往和使用權混為一談。兩權分離并在實踐中運作是在國務院1990年頒布第55令以后才開始的。當時人們對國有土地使用權的價值及其流轉的概念很模糊，對集體土地使用權的轉讓連想也不敢想。這也難怪，長期以來，集體所有的土地在產權上從來是有其名而無其實，產權的邊界是模糊的。在國家和集體經濟組織之間，權力和義務是不對等的，集體經濟組織除了服從國家征用之外，在使用權處置方面幾乎是無所作為。但在經濟發達的沿海地區，卻自發地存在著房產的轉讓導致集體土地使用權轉讓的行為，在如何規范這種行為方面國家又缺乏配套的措施，因此，引起爭議是必然的。
（二）過去的有關法律法規對用途管制沒有明確規定，“用途管制”作為法律用語還是近幾年同國際慣例剛剛接軌的產物；其實，只要人們理解了用途管制的深刻含義，對土地使用權的轉讓還有什么想不通呢？
（三）出于對市場經濟的陌生和排斥感，有場無市或有市無場從來不是完整的市場經濟。市場經濟的最大特點就是資源資產的流動性和變現性。我們不可否認，即使文革十年，地下市場經濟也沒有消失，房產及其土地使用權也在照常流動，在大力發展社會主義市場經濟的今天，我們豈可螳臂擋車，逆歷史潮流而動？青山遮不住，畢竟東流去，面對現實，規范市場行為才是我們的天職。
�。ㄋ模⿲ⅰ稗D讓”同“所有制”變更問題混為一談，實質是概念模糊導致思路不清。
（五）社會經濟發展速度過快，尤其在當前大力倡導城市化及城市總體規劃和土地利用規劃處于不斷調整以適應變化了的形勢的背景下，各級政府和領導干部從地方經濟發展的大局著眼，都在有意或無意擴大國有土地的“
范圍”，唯恐集體建設用地轉讓造成日益嚴重的“征地難”后遺癥及利益分配不均導致政府在宏觀上調控土地市場職能的弱化。
�。⿵摹锻恋毓芾矸ā返某踔越嵌戎v，集體建設用地是國家通過法律規定體現政府對村民或集體經濟組織的一項特殊優惠的供地政策，也即只有村民和集體經濟或某些村辦企業才有資格享受不進行集體土地所有權變更而辦理土地使用優惠的政策，今將集體建設用地使用權受讓對象擴大到非本村村民或城市居民及城市企業，則有悖于《土地管理法》的立法宗旨。這就是我上面已述及的法律規定確有不夠嚴密的地方。
�。ㄆ撸⿲w土地位用權的轉讓缺乏層次性的認識。我們知道，即使是國有土地使用權的轉讓，也是有層次性的。何謂層次性，即根據轉受讓與主客體的不同而采取不同的對策，設定轉讓的前提條件。譬如，國有劃撥土地使用權轉讓，必須要有合法的地上建筑物的產權，必須具備土地使用證書等；已出讓的國有土地使用權的轉讓，必須投入一定比例的建設資金，取得國有土地使用證書等方可轉讓。由于集體建設用地情況更復雜，國家又沒有專門的法規與之相配套，其轉讓的層次性就更難把握，其轉讓問題就顯得更加敏感。
如果說，前幾年是前4種因素占據主導地位而影響了集體土地使用權轉讓手續的正常辦理，那么，后3種因素則是近幾年影響集體土地使用權轉讓手續正常辦理的主要緣由。因此，如何規范集體建設用地轉讓行為也就愈顯迫切。
三、關于集體土地使用權轉讓的層次性問題
當今社會，城市化在不斷加快，總體規劃在不斷調整，公共事業建設項目在不斷增加，如果在集體土地使用權轉讓中不分層次，不分對象，一律允許其保留集體所有不變的前提下辦理變更登記，則對整個社會綜合協調發展是極為不利的。由于法律永遠滯后于實際生活，特別是在與集體土地使用權轉讓相配套的有關法規尚未出臺的情況下，在如何處置集體土地使用權轉讓的問題上，確有一個政府引導問題。
在集體建設用地轉讓中，可以不直接辦理變更登記而應當鼓勵征為國有后再辦理變更登記的大約只有兩種情況：一是在城市規劃區內的所有集體非農建設用地的轉讓；二是所有在農村的宅基地轉讓（房屋連帶土地）給城市居民的。處于現代社會中的政府面對瞬息萬變的社會現象，任何一級政府都不可能坐等國家出臺法規后才開始著手管理某件事物，這就要求處理問題必須要有前瞻性、主動性，這是政府和法院的根本區別！我認為，最近溫州市土地局出臺的《溫州市集體建設用地使用權轉讓管理辦法（試行）》，其政府主導型的大方向非常明確，也是符合城市化總體要求的，對各類集體建設用地的轉讓行為及政府應在其中扮演怎樣的角色，均考慮得較為周詳，如能按此運作，政府將掌握主動權，行為也較規范。那種將集體建設用地的轉讓簡單地套用國務院第55號令的規定進行辦理的做法，既缺乏法律依據，又易造成政府與民爭利的假象，而且，政府將因小失大，給今后為公益事業征地帶來一定程度的后患。當然，《溫州市集體建設用地使用權轉讓管理辦法（試行）》也非十全十美，其中的某些措詞也有值得商榷的地方。如該《辦法》中規定，凡城市（鎮）規劃區內的集體建設用地使用權轉讓的，辦理轉讓手續時，其土地一律先由市、縣政府統一征為國有，再參照國有劃撥土地使用權轉讓管理辦法辦理出讓手續。我認為，一律征為國有一是法律依據不足；二是偏離了集體建設用地轉讓的本來含義。但政府在具體操作中可采取鼓勵方式要求征為國有。
總之，各類集體建設用地的轉讓是一個比較復雜的問題，正因為如此，目前各地只能根據本地區的實際自行試點。這個問題的徹底解決，有賴于國務院出臺正式的配套法規后才有可能。?
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