變與常：近代法律制度建構的歷史觀照

變與常：近代法律制度建構的歷史觀照

　摘 要 自清末至民國，通過全面學習移植西法，建構起一個與西方大陸法系相似的“六法體系”，而另一方面，卻是人們生活實踐和司法實踐中的傳統依然，形成制度與實踐相背離的吊詭狀態。歸根溯源，乃是社會變遷過程中“變”與“常”二者的張力結果。變與常，既是近代中國法律轉型的社會現象和“辨證規則”，也是其中存在的問題，更是近代中國法律制度建構的歷史觀照。
 　　關鍵詞 變與常 近代中國 法律制度 歷史觀照 
　　基金項目：本文系作者主持的教育部人文社會科學研究青年項目“從公議到公斷：清末民初的商事公斷制度研究”（11yjc820168）及江蘇省高校哲學社會科學研究基金項目“清末民初的商事公斷制度：建構與解讀”（2011sjb820013）的階段成果。
 　　作者簡介：張松，法學博士，南京信息工程大學公共管理學院教師，研究方向：近代中國法律史。 
　　中圖分類號：d90文獻標識碼：a文章編號：1009-0592（2013）08-014-02 
　　關于“變與常”，無論古今中外，都有著莫名的熱衷，但卻聚訟紛紜，未有定論。如古希臘哲人赫拉克利特即說過“一切皆流，一切皆變”，孔子有“逝者如斯夫，不舍晝夜”之嘆，老子卻有“不知常，妄作兇”、“知常曰明”之論。除卻哲學與文化，其他學科也有變與常之分，如數學上的“常數”與“變數”。可見，變與常是無所不在，無時不存，互相糾葛在一起。
 　　傳統中國，倫理等級分明，社會秩序井然，多數時期呈現出穩定和諧的局面，因此在古代中國，“‘和’、‘均’、‘安’才是常道，沖突與矛盾則屬變道。WWw.11665.CoM”但歷史車輪行駛至近代，西方的強勢入侵，迫使中國不得不融入世界發展的大洪流，從傳統的“千年不變”突轉為“十年一變”，中西文化沖突成為時代的突出內容，“這是一個變的時代：從社會到個人，從制度到思想，都在劇烈地變動著。”正是由于社會形勢的日新月異，一個多世紀來的史學界和法學界大都側重于近代中國社會趨變的一面，褒之揚之，即使間或有論述不變的一面，也是基于批判的立場，貶之抑之。無疑，這一研究取向既與近代中國的歷史表象相契合，也與近代中國的社會變遷大勢相一致，但卻有意或無意中引導人們認為“變”是近代中國社會的唯一面相，從而對近代以來中國的認識陷入一種單一的平面景象之中，忽視了一直隱藏于社會實踐中不變（即常）的一面。
 　　在強勢的西方文明面前，中國本土文化與中國意識處于弱化和簡化的狀態，失卻了以往包容萬象、吸納異域文明為己用的雍容氣度；而自上至下、急功近利的富國強民意愿更是生硬地將一個截然不同的異質社會和文明插入進來，一個西方模式的“新社會”已初步成型。然而中國社會和文化發展的連續性并未因此而被截斷，傳統文化精神仍牢牢地扎根于日常生活實踐之中。從康有為、梁啟超等主張的“大變法”，到沈家本的制訂新律，再到清末新政、共和民國的建立，以及南京國民黨政府時期的“六法全書”體系，無不是以“變”——即學習西方、移植西法為主導，從而形成一個雙重結構模式的社會。即一種西方的法律體系和司法模式已在明面上建立，而人們的法律意識、法律的實際運作方式仍深受傳統法律文化精神影響，從制度到實踐，整個法律的運行環境仍深受傳統制約，形成一個“制度與實踐相悖離”的吊詭狀態。
 　　以商事法律制度建設為例，無論是商事裁判機構，如大理院、商事公斷處等的構建，還是一系列商事法規，如商法總則、商事程序法、商事單行法等的草擬與出臺，其中無不飽含著濃郁的傳統法文化元素。大理院乃是由傳統的中央司法機構——大理寺改制而來，商事公斷處則建基于以往的行會及其行議機制，而固有的商事習慣如合伙、擔保、借貸、居間等，均可以在有關商事法規中發現端倪。一言以蔽之，在近代中國商事法律制度建構的歷史進程中，雖然“變”道占居主導地位，但“常”道仍或顯或隱地對其不斷產生影響。這種現象不僅僅見之于商事法律制度建設，也同樣見之于其他部門法制建設。從某種角度來說，近代中國的法律制度建構是仿效西方移植而來一個龐大的西方法框架，而在框架內卻是中西雜糅，新舊混陳，且一直影響至今。譬如當前仍有所留存的傳統風俗習慣，國人的一些習慣性思維等則是有力佐證。 [論文網]
 　　制度建設如此，司法實踐亦然。從官方司法機關到民間裁判機構，無不在司法實踐中重視援用本土法律資源。以民初大理院為例，大理院通過頒布判決例和解釋例的形式來彌補法律法規的匱乏，將本土民商事習慣導入司法審判之中，與法律條文形成互補，從而使得近代民商事習慣與西方法律精神文明初步融合，構建起獨具特色的商事裁判機制。官方如此，民間亦相若。民初的商事公斷處在裁處商事糾紛時，所依據的仍以本土商事習慣為主，以東漸而來的西法為輔，甚至二者綜合為用。這一情形，恰與官方行為相呼應，形成國家與社會的互動。正如蘇力所言：“從制度變遷的角度看，國家制定法與民間法的相互溝通、理解以及在此基礎上妥協和合作將是制度創新的一個重要的途徑，并且必然是一種漸進式的制度創新。”而民間商事裁判機構——商事公斷處，雖然其存在與民族國家追求司法統一的目標及社會發展大勢相悖，并因此受到政府的擠壓和抵制，但鑒于當時中國的實際情況，其存在卻是有著歷史必然性和合理性，這從當時商事公斷處的理案效果就可以看出來。以致經過近一個世紀的發展，民間裁判在今天的中國仍有其生存空間。
 　　清末民初，正是我國近代法律制度的草創時期。法律制度的不完善，為習慣法的存在和實施保留了一定的法律空間，一大批行之有效的商事習慣被引進法律條文、導入司法實踐等，不僅彌補了法律法規的不足，而且增強了現行法律制度的可操作性。實踐證明，商事習慣在司法實踐中的廣泛運用，商事法規對商事習慣的吸收，不僅豐富了商事司法裁判的法律淵源，推進了社會對法律本土資源的認識，而且為法律的繼受提供了一個相對可行的途徑，為以后制定更加完善的法律創造了條件。這無疑是“常道”對“變道”的具體影響。
 　　歷史已經告訴我們，清末民初的法律繼受，是一個多方面參與、全方位移植西法的過程，是國人在內外交迫的情境下做出的選擇，因而在某種意義上來說，“是一種理性化的過程，意即科學化、知識化、專業化等的過程，并伴隨著一個法律人階層的遞嬗代換、新的專業法律人取舊制度下的法律人而代之。”從1904年清政府頒布近代中國第一部商法——《商人通例》開始，到1928年民國南京政府建立時止，晚清政府與民國北京政府擬訂和頒行了多個商事法規，涉及社會生活的各個方面，囊括了商事主體法、商事行為法和程序法，基本上建構起一個比較完整的商法體系。而近代商事法律制度建設所取得的成績，近代商事法律制度傳統和現代并存、東西方法律精神共生的特點，既有政府的功勞，也有社會的貢獻。近代商法的變遷發展過程，表征了法律繼受的長期性，“也許只有在中國人整體的法律生活（由活生生的法律到國法）找到一種與外來法律較少隔閡沖突的融合方式時，繼受成功的可能性才會加大。”正

　自1840年以來，近代中國進入社會轉型的“歷史三峽”時期，法律制度的重構是其中重要內容。不可否認，仿效西方移植而來的法律制度有水土不服之嫌，而中華法系因此趨于解體也是不爭之事實，法律文明的消亡與重生始終是相伴相隨，未曾割離開來。德國法學家維亞克爾曾在其巨著《近代私法史》中批判了將近代德國法制建設訴諸繼受帶來的同化或抵抗的危機，認為這將會使研究者的眼光陷于偏頗，應用近代的發展趨勢來解釋，將可更明確、有創意地說明這些創新事物。他認為：近代德意志在繼受羅馬法的過程中，始終都有法條制度為因應經濟、社會與政治生活本身的進展——被創造出，乃至繼續演變，它們既不是“羅馬的”，也不是“（古）德意志的”法制，毋寧是新法制。那么，我們是否也可以換一個角度來審視近代中國的法律繼受（或近代中國的法律生活），視其為中國法律的近代自然發展。雖然這種發展是在外力的誘發下而發生、發展的。
 　　自晚清迄至民初，一個與已施行兩千余年的傳統法律制度迥異的新法律制度漸趨成型，而新的法律意識也隨之悄然在國人心中養成。毋庸置疑，無論是法律制度，還是法律意識，在其建構養成的過程中受外力因素影響較大，帶有明顯的西法印痕，但如果進一步考察，我們就會發現，既無法將其與傳統中華法文化相隔絕，也不能忽視其中所蘊含的中華法文化因子。換言之，即近代中國的法律制度和法律意識乃是一個東西法文化共同構成的混合體，從某種角度而言，也是既有別于傳統，也有異于西方的新事物。而這一新生事物的出現則是近代中國社會變遷過程中代表保守力量的“常道”和代表變革力量的“變道”共同作用的結果。當然，變道和常道并非固守不變或涇渭分明，而是互相糾結不清，且隨著時代的發展，今日的變道將會成為明日的常道。“變與常不是相對立、相排斥的，而毋寧是相反相成的。……常中有變，變中有常，這才真的接近了真理的邊緣。”
 　　史家唐德剛先生認為，“一部‘中國近代史’，實在是一部從中古東方式的社會型態，轉向現代西方式的社會型態的‘中國近代社會轉型史’，也可叫做‘中國現代化運動史’”。近代中國的法律制度變革亦如此：它既是中國傳統法律文明的近代轉型，也是中國傳統法律的現代化。但如何轉型、如何現代化的問題卻一直遷延至今，未有定論。從張之洞的“中體西用”論到新文化運動中的陳獨秀等的“打倒孔家店”，從陳序經、胡適的“全盤西化”到近年蘇力的“本土資源論”，我們與其認為其是中國學者面對西學的態度及認識上的變遷，不如說是對中國（包括法律）現代化路徑的艱難抉擇。
 　　梁任公曾言：“變亦變，不變亦變。變而變者，變之權操諸己，可以保國、可以保種、可以保教。不變而變者，變之權讓諸人。束縛之，馳驟之。嗚呼！非吾之所敢言矣。”“變”和“不變”（即“常”）既是近代以來中國人最為艱難的抉擇，同時又是近代中國社會的一種真實寫照。一百多年來，“變”的形式和內容始終居于主流與主導地位，從而遮蔽了那些退隱幕后的相對“不變（常）”的東西。“變與不變是研究中國歷史與解決中國問題的一把鑰匙。用這把鑰匙可以打開許多至今仍緊緊關閉著的門。”而前文王伯琦先生所言的兩個問題，以及張之洞、陳獨秀、胡適、蘇力等數代人的歧異主張，其實都可以說是衍生于“變道”與“常道”的博弈，是各人對社會中變與常的認識態度的外在反映。變與常，既是近代中國法律轉型的社會現象和“辨證規則”，也是其中存在的問題，更是近代中國法律制度建構的歷史觀照。
 　　參考文獻： 
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　　[10]王文元.變與不變——中國歷史之宿命.書屋.2002（12）. 
　　[11]張晉藩.“變”與“不變”：20世紀上半期中國法律近代化轉型的趨向問題.史學月刊.2004（7）.

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