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新形勢下聯網金融的法律轉型
新形勢下聯網金融的法律轉型
一、互聯網金融的新時代
互聯網金融的概念是伴隨著當今世界正在發生的一場新經濟革命而產生的。這場革命的重要引擎有二： 一為互聯網，二為金融，尤其是其中的金融衍生品。互聯網技術早已出現，目前仍舊處于高速發展階段，互聯網技術是現代科技發展的核心引擎。而金融則是整個經濟發展的核心引擎之一，金融發展到現代，出現了金融衍生品這種特殊的金融合約。從法律上看，金融衍生品是對應金融市場上基礎實體價值變動的合同，可分為遠期合同（ forward） 、期貨合同（ futures） 、期權合同（ options） 和互換合同（ swaps） 等，在這些合同的基礎上，仍可以進一步細分。金融衍生品對金融市場乃至整個經濟發展的作用是巨大的，我國金融衍生品的快速發展，不僅可以滿足客戶精確定價、靈活避險的需求，還能有效增加市場流動性，降低交易成本，有利于改善資本市場投融資功能，同時還有利于提高金融市場的彈性，從而有效支持實體經濟發展。①這兩個引擎同時整合為一種新的金融制度，統稱為互聯網金融�；ヂ摼W金融正處在其發展的初級階段，快速發展的同時也暴露了很多不足，其中核心問題有以下幾點：
第一，借貸者和金融消費者之間的信息交流問題。在互聯網金融消費時，金融消費者只是通過平臺所認可發布的項目信息作為投資信息，相較于傳統金融投資，其可以作為判斷依據的投資信息更加缺乏和不透明�；ヂ摼W金融風險規制的首要問題是借貸者和金融消費者之間的保護問題。
第二，需要解決金融交易的市場問題，也可以被稱為平臺問題。金融交易平臺是互聯網金融市場的中介，起著聯系金融消費者和借貸者的重要職責，相較于傳統金融市場，因為互聯網金融市場更加復雜，雙方的信任程度更低，交易平臺的運營成本和金融風險都將更大，而這也影響著交易場所的成本和效益。
第三，需要解決金融交易的規則問題。我國的互聯網金融市場處于高速發展階段，自發的市場規則和秩序已經無法適應市場的蓬勃發展。2015 年 7 月 19 日，央行等十部委發布《關于促進互聯網金融健康發展的指導意見》（ 以下簡稱"指導意見"） ,《指導意見》按照"依法監管、適度監管、分類監管、協同監管、創新監管"的原則，確立了互聯網支付、網絡借貸、股權眾籌融資、互聯網基金銷售、互聯網保險、互聯網信托和互聯網消費金融等互聯網金融主要業態的監管職責分工，落實了監管責任�；ヂ摼W金融是一項新制度，是二者結合的創新。
二、互聯網金融市場的三階段
互聯網金融市場根據發展的程度可以劃分成三個階段： 第一階段即傳統金融業的互聯網化。例如，傳統商業銀行的業務互聯網化，電子銀行賬戶和手機銀行等。這些都是對傳統金融業務的現代化改造，是產業的轉型升級。然而這一階段的互聯網金融難以充分發揮互聯網互聯互通給傳統金融業帶來的顛覆作用。
第二階段即互聯網公司運用云計算、社交網絡、搜索引擎等大數據技術參與到金融業務中，具體有第三方支付、移動支付、網上借貸、股權眾籌和金融產品網上交易等。這些全新形式的金融產品和交易組合實際上是互聯網公司以先進的互聯網技術對傳統金融業務所進行的改進。所以，第二階段的互聯網金融是對傳統金融業務和模式的改進，是針對傳統金融的缺陷而發展出來的新的業務模式。
第三階段也被稱為"網金融".這一階段的互聯網金融實際上是投資者和消費者在一個超級互聯網金融平臺進行金融交易，這一平臺可以叫做"互聯網金融超市".在此階段，所有的金融機構和消費者都可以在超市登記和注冊。
因為這種金融超市的進入門檻很低，所以發揮了普惠社會大眾的作用，真正實現了普惠金融。
普惠金融也被稱為包容性金融，其核心是有效、全方位地為社會所有階層和群體提供金融服務，尤其是那些被傳統金融忽視的農村地區、城鄉貧困群體、微小企業。
傳統的金融業以社會精英人士為服務對象，很難滿足這些金融弱勢群體的需求。但在互聯網金融超市里，所有人都可以登記交易，共享信息和服務，打破了傳統金融的分業模式和分散式、碎片化的產品或者服務方式。
第三階段的互聯網金融將會是金融的巨大變革，它實現了社會共享信息和用戶之間的直接融資，大大降低了金融交易成本。這些改變源于互聯網技術的迅速發展。信息革命仍在繼續，互聯網金融的未來不可估量，隨著信息技術的更深層次運用，互聯網金融將會持續發展。
2013 年是中國的互聯網金融元年，我國社會第一次出現互聯網金融的概念�；ヂ摼W金融在中國不是從第一階段開始，而是更多的從第二階段開始，然而這已經帶來極高的融資效率。
例如，萬達集團在 2015 年 6 月份剛剛推出中國首個商業地產眾籌項目"穩賺 1 號",線上線下同時進行，3 天便籌集 50 億元。
第二階段的互聯網金融借助互聯網技術開發的金融業務運營模式有著非常大的吸引力。未來的互聯網金融超市的規模將會更加龐大，交易者和交易額度難以估算。目前我國是三個階段的互聯網金融同時出現，這類似于我國經濟發展的特點，即最先進的經濟要素和最落后的經濟要素同時并存。
三、新形勢下的法律轉型
互聯網金融在法律方面面臨著巨大的挑戰。需要對繼承傳統的現有法律體系進行一場革命性的轉型。現有法律體系是在傳統市場經濟和商業交易模式基礎上建立起來的，它需要一個革命性的變化和轉型，這次的轉型主要涉及以下七個方面：
�。� 一） 憲法方面
一是公民權利的定義發生變化。傳統憲法認為公民基本權利依次體現為人身人格權、政治權利、經濟社會文化權利。⑤互聯網條件下，政治權利表現形式發生變化。例如，公民的身份認證簡化，傳統情況下的身份認證是單位工作人員利用身份證和真人進行登記和比對，互聯網時代，個人的身份信息查詢系統已經廣泛運用于社會各行各業中，連接到數據庫的公民信息一目了然。
再比如，隱私權的保護和財產權保護內涵也會發生變化�；ヂ摼W時代的大數據信息是個人的隱私也是數據財產，在二者之間尋求平衡是未來法律所需要努力的。
二是貨幣的概念和規范會發生變化。貨幣是國家主權象征之一，一國貨幣法的目的是確立本幣在境內市場的流通性和獨占性。主權國家政府及司法機關根據貨幣法保障本位貨幣在境內流通，禁止非本位貨幣在境內流通。
但是，互聯網金融使得貨幣發行權發生變化，主權貨幣的概念和規則都將發生變化。數字化貨幣是跨界的，因而沒有主權概念。目前的數字化貨幣有數十種，影響最大的便是比特幣。比特幣的支持者認為，比特幣實際上是具備價值尺度、流通手段、貯藏手段、支付手段和世界貨幣這五大貨幣職能的。同時，比特幣發行方式和管理方式的去中心化以及發行總量的恒定被認為是可以防止偽造貨幣、對抗通貨膨脹、保護私人財產權益的有效方式。⑧比特幣的法律定位還有爭議，但在美國，在美國證交會訴沙弗爾案（ SEC v. Shavers） 一案之后，比特幣至少已經被確定為一種新形式的證券。
�。� 二） 行政法方面
現行的行政法建立在傳統市場經濟架構和商業模式下。面對新形式的發展，傳統政府部門的職權也將發生重大的變革，有的事項不再需要監管，有的新出現的事項需要進行監管，還有的事項的監管模式要改變。試以金融業監管為例，我國對金融行業實行分業監管，證監會、銀監會和保監會分別對證券公司、銀行和保險公司實行監督，但這一監管模式無法適應互聯網金融超市這一模式。再以互聯網公司掌握的大數據為例，這些大數據往往能夠反映一個國家的整個經濟命脈，例如淘寶網的消費記錄，通過對全國數億的淘寶帳號進行統計，淘寶網能夠輕松掌握全國居民的消費能力和物價水平變化。這一大數據是淘寶網所收集的資料，也是涉及國家經濟安全的資料，對這一類數據的監管是必要的，但如何監管，監管到何種程度則是要考慮的。
互聯網金融名下的各項產品或業務，有的屬于直接融資類型，有的屬于間接融資類型，不同的融資類型需要不同的監管策略，要避免混業經營與分業監管的錯配。
傳統的金融監管體制如何適應互聯網金融的發展，在鼓勵金融創新與防范金融風險中間維持一個平衡？ 美國互聯網金融的監管給我們提供了一個思路。當前，互聯網金融的主要表現形式是第三方支付、互聯網借貸（ 即 P2P） 和互聯網股權融資（ 即眾籌） ,美國金融監管部門對互聯網金融的監管也集中在這三個方面。
在第三方支付問題上，美國的金融監管思路是： 首先，把從事第三方支付的企業認定為"貨幣服務機構",即從事貨幣轉賬或貨幣服務業務的一般企業，所以從法律上不需要申請銀行業務許可。其次，明確對這類特殊服務類企業的監管范圍，包括初始資本金、自由流動資金、投資范圍、交易記錄與報告等。再次，把平臺滯留資金視為平臺對投資者的負債，納入美國聯邦存款保險公司的監管。滯留資金需要存放在參保商業銀行的無息賬戶中，每個賬戶資金的保險上限為 10 萬美元。最后，把貨幣服務機構納入美國財政部金融犯罪執行網絡FinCEN 注冊名單，?接受其監管。
在 P2P 平臺問題上，美國以法律的形式明確了 P2P 平臺的法律性質。在 P2P 網絡借貸的放貸環節，P2P 平臺與有合作的銀行向借款人發放貸款，并通過平臺將債權以收益權憑證的形式出售給貸款人。因此，美國證交會以美國《1933 年證券法》為依據，認定 P2P 平臺向貸款人發行、出售收益權憑證的行為屬于證券發行與出售行為的一種新形式，要求 P2P 平臺在證交會注冊登記。同時，證交會按照證券交易監管的思路對 P2P 平臺的運作進行監管，要求后者定期進行信息披露。
在股權眾籌問題上，美國證交會根據《促進初創企業融資法案》（ 即《JOBS 法案》） 負責監管互聯網股權眾籌，只有通過證交會認證的眾籌平臺才能運作，《JOBS 法案》是針對美國小型公司融資而設計出的公眾小額集資。
美國證交會根據 JOBS 法案對眾籌平臺的項目融資規模以及投資人融資規模等實施監管，且需要披露小型公司的相關信息。
從美國的監管思路和做法可以看出，美國互聯網金融監管的核心是從法律與金融的角度理清互聯網金融中不同參與人的法律地位和各種金融交易的法律性質，然后，從合理平衡、鼓勵創新和防范風險的角度實施從線上到線下的法律監管。這種做法最大限度地實現了傳統的金融監管行政資源與互聯網金融監管之間的對接，并在此基礎上以互聯網金融為導向，對傳統的金融監管制度進行創新，實現了互聯網金融監管資源的最優配置，提高了互聯網金融監管的效率。
�。� 三） 民商法方面
民商法與互聯網金融聯系也很緊密。其一，民法體系中的物權法定原則和一物一權原則已經很難適應金融業的迅速發展，甚至于整個物權理論都會發生巨大的變革。具體而言，在互聯網和金融迅速發展的情況下，物的概念會發生很大變化。其二，目前資本市場上存在著種類繁多的金融衍生品，傳統的物權法難以把其歸為物，但其特征中又有大量的物權特征。其三，傳統民商法中規定設立金融機構需要極高的門檻。中國金融改革有一個重要項目就是開放民營銀行，但是，必須有國有銀行做發起人才能開辦民營銀行。這些做法是不符合互聯網金融發展規律的。其四，合同問題�！逗贤ā防镒罨镜囊s和承諾制度在互聯網金融時代會發生變化。互聯網金融時代里產生了更多的非傳統書面方式，如大量采用電子方式和網上合約認證等。很多互聯網公司借助互聯網平臺的概念，但實際上，互聯網平臺的法律地位和平臺的資本結構等等都需要重新界定。
�。� 四） 經濟法方面
經濟法強調政府對市場的監管和干預。但在互聯網金融時代，傳統法律上的規定有很多都在發生變化。壟斷行為在《反壟斷法》中的表現是經營者濫用自己的市場支配地位和廠商合謀進行價格壟斷等。但在互聯網金融的時代，壟斷的表現形式發生了巨大的變化。僅以相關市場為例，傳統的壟斷行為必須首先明確相關市場的范圍，但在互聯網時代的奇虎公司與騰訊公司壟斷糾紛訴訟中，最高法院認為界定相關市場僅僅是評估經營者的市場力量和被訴壟斷行為對競爭的影響的工具，而不是目的本身。所以，在確定互聯網領域里的相關市場范圍時，即使沒有明確界定相關市場，也可以通過排除或者妨礙競爭的直接證據對被訴經營者的市場地位及被訴壟斷行為可能的市場影響進行評估。經營者價格壟斷的模式變化也很快，新的銷售模式能夠很快把價格降下來。這對《反壟斷法》中的壟斷定義也是新的挑戰。
互聯網金融出現之后，相應的稅收和財政法律也要進行大幅度修改。我國現行的稅收財政體制分中央稅、地方稅和共享稅，互聯網金融平臺在現行的制度下沒有一個很好的定位。互聯網平臺公司可以注冊在甲市，但公司的服務器在乙市。因為互聯網金融是通過互聯網交易，投資者可以在任何一個地方投資，而融資方也可以在任何一個地方接受投資。如此跨境跨地交易的征稅便成為新的難題，隨著互聯網金融的規模進一步擴大，中央和地方之間的財稅劃分必然會提上日程。
《證券法》（ 修訂草案） 此次將股權眾籌納入，《證券法》草案的第 13 條規定，"通過證券經營機構或者國務院證券監督管理機構認可的其他機構以互聯網等眾籌方式公開發行證券，發行人和投資者符合國務院證券監督管理機構規定的條件的，可以豁免注冊或者核準。"此前的《證券投資基金法》修改，已經放開私募股權1的方式進行股權眾籌發行，這是我國在借鑒美國 JOBS 法案的基礎上，放開了公募股權眾籌。這一修改將對我國的現行資本市場產生重大影響。
�。� 五） 知識產權法方面
互聯網金融對知識產權法律體系也會產生沖擊，金融創新會給知識產權保護帶來新的挑戰。數據產權的法律概念、屬性以及正當性值得探討。數據產權的客體為數據信息，這與知識產權的客體性質相同，可以通過知識產權法，尤其是版權法保護數據產權； 也有學者提出，數據產權的內涵很難用物權或知識產權來概括，按照 1996 年歐共體"數據庫保護指令",數據產權可以被認定為一種特殊的權利。數據的編輯者對數據所享有權利到底屬于何種性質，Q幣、電子游戲中的武器裝備等數據信息是否屬于一種特殊的"物",可參考物權法對上述數據進行保護。
在數據庫的知識產權保護方面，有學者認為，應著重用版權來保護數據編輯者對其編輯的數據所享有的權利。根據《1996 年歐共體"數據保護指令"》，單個數據或者有版權，或者沒有版權，不因為納入數據庫而改變性質； 數據庫構成匯編作品，受版權保護； 不構成數據庫，則采用特別權利來保護數據庫投資。具有創意的數據本身可作為匯編作品予以保護； 但對于那些缺乏創意的數據庫而言，又應當如何保護？
對此，有的學者不贊成采用所謂的"特殊權利"進行保護； 同時提出，可以借助技術保護措施來實現對此類數據庫的保護。金融創新與金融監管本就是一場貓鼠博弈，實踐證明總是創新跑贏了監管。但是，互聯網金融時代中的創新，有些是社會進步的創新，比如互聯網技術日新月異，這些創新涉及到專利、商標的保護； 還有些只是金融詐騙的新手法，從早期的龐氏騙局到德隆公司的頭寸對沖，互聯網時代金融欺詐的手段手法在不斷翻新。
（ 六） 國家安全法和刑法方面
互聯網金融因為其普惠而方便的特性，將會使得巨額的資金更加便利地流通。這對任何一個國家的金融安全都構成了新的挑戰，國際間更深層的金融監管合作也勢在必行。巨額的資金流通也會涉及到金融犯罪問題，這也是下面所說的對刑法的挑戰。我國《刑法》中經濟犯罪部分也是建構在現代商業規則基礎之上的，《刑法》第 3 章破壞社會主義市場經濟秩序罪中有兩節關于金融犯罪，一個是破壞金融管理罪，一個是金融詐騙罪。在互聯網金融背景下，有些罪名已經不符合互聯網金融的發展，例如非法集資罪和眾籌制度之間的沖突，這二者的區別難分，實踐中司法機關出了一系列的司法解釋來加以規范。
事實上，隨著互聯網金融模式的不斷發展，正在或已經形成一種既不同于商業銀行間接融資也不同于資本市場直接融資的第三種金融融資模式。但是，互聯網金融行為千變萬化所體現出的金融創新在現行刑法框架下卻存在著較大的刑事風險。
?（ 七） 訴訟法方面
傳統訴訟法和司法制度在互聯網金融時代下也面臨挑戰。投訴機制、訴訟方式、專業法庭和證據形式等問題在互聯網金融中都需要變革。例如，2015 年 2 月 4 日實施的最高法院司法解釋明確電子郵件、短信、微博客和網聊記錄等電子數據形式可作為民事案件的證據。
?自2010 年后，全國各地法院陸續設立金融審判庭，專門審理金融糾紛，同時單獨設立金融法院的呼聲也越來越高。一旦設立金融法院，它的審理范圍和審判級別必須和原有的司法制度相契合，已經在北京、上海設立的知識產權法院的結構可以借鑒。
四、建議
互聯網金融所帶來的法律變革將會是革命性的變化，法律體系也一定要做相應的轉型。如此變革之下，需要國家層面統一立法、頂層設計，做到既鼓勵創新又防范監管風險。
筆者在此提出三個建議：
第一，三個層面推進互聯網金融立法。對第一階段的互聯網金融，要做好創新法規和金融業互聯網化法律定位，對其進行詳細論證，使其合法化。同時也要做好法律思維和法律方式轉變，解放思想，大膽質疑，小心求證。對第二階段的互聯網金融而言，要制定法律平衡創新與監管。既要鼓勵金融創新又要防范風險。這一階段也是當下重點，我國只出臺央行等十部委的《指導意見》，而沒有專門針對互聯網金融規范的法律法規。所以當務之急是要完善現有的金融法律。對第三階段的互聯網金融，市場經濟環境和體制將發生巨大的變化，整個法律體系勢將徹底變革，以適應"網金融"時代，目前對此應加緊探索研究。
第二，互聯網金融的規則體系要適時跟進。目前，我國大量的金融領域還沒有開放，人民幣國際化、利率市場化和金融機構的放開都需要改革原有的金融體系和體制，目前重點是 2. 0版向 3.0 版的網金融轉型，相應的各領域法律應跟進�；ヂ摼W金融在不斷創新，法律規則也要創新，這種改革創新不可能一次完成，而將是螺旋式的。
第三，我國應該成立國家互聯網金融發展監管委員會，統一籌劃，并負責互聯網金融發展的頂層設計，加快建立符合現代金融特點、統籌協調監管、有力有效的現代金融監管框架，協調數據庫、云計算的建立和互聯網金融的風險把控。堅守住不發生系統性風險的底線。
互聯網金融時代帶來的法律變革初現端倪，法律體系的整體革新即將開始，互聯網金融時代的法律將是一個全新的體系。
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