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律師眼中的刑法第306條/趙立明法律論文網
律師眼中的刑法第306條
趙黎明
（重慶市渝中區兩路口希爾頓商務中心重慶中柱律師事務所 400015）
(電子郵件：zhaoliminglawyer@yahoo.com.cn）
摘 要：本文作者作為重慶中柱律師事務所的兼職律師，近期辦理了一件重慶市近年來最大的一起因生產、銷售地條鋼而涉嫌“生產、銷售偽劣產品罪”的刑事案件，對刑辯律師在刑事訴訟過程中的各種“難處”有了深刻的體會。然而掩卷反思，則發現刑事訴訟法以及刑法某些條款的不合理規定作為立法缺陷才是刑辯律師尷尬地位的根源。本文擬通過對刑法第306條的分析，得出該條必須取消的結論。
關鍵詞：刑事辯護；律師執業風險；刑法第306條；律師刑事豁免權
據不完全統計,自1997年新刑法頒布以來，全國已經有數百名執業律師因為刑法第306條規定的“律師偽證罪”而身陷囹圄。這其中確有少數律師受經濟利益驅動,不顧律師職業道德,在執業中故意幫助犯罪嫌疑人、被告人偽造證據或誘導證人作虛假證言,但也不乏公安司法機關濫用刑法第306條的規定追究律師的所謂法律責任,對律師進行職業報復的情形。對此,律師界不少人發出“律師偽證罪猛于虎”的感嘆。著名刑辯律師田文昌感慨道：“在中國現階段做律師是最難的，比什么時侯都難，比哪個國家都難。”不少學者認為：目前我國法律對律師人身保護制度的缺失和刑法第306條關于“律師偽證罪”的規定是導致此局面的重要原因，建議取消刑法第306條，以此保障律師執業安全，確保律師順利履行職責。
一、對刑法第306條的法理分析
（一）從規范層面進行分析
1、刑法第306條難以準確操作
刑法第306條規定,“在刑事訴訟中，辯護人、訴訟代理人毀滅、偽造證據、幫助當事人毀滅、偽造證據、威脅、引誘證人違背事實改變證言或者作偽證的，處三年以下有期徒刑或者拘役；情節嚴重的，處三年以上七年以下有期徒刑。辯護人、訴訟代理人提供、出示、引用的證人證言或者其他證據失實，不是有意偽造的，不屬于偽造證據。”據此，最高人民法院和最高人民檢察院將該條罪的罪名確定為“辯護人、訴訟代理人毀滅證據、偽造證據、妨害作證罪。”
從法學理論本身來分析，該條的規定缺乏法學理論常識作基礎和支撐，不符合刑事司法的一般規律和要求，不具有可操作性：所謂引誘證人改變證言是十分模糊的。現在的許多情況都是因為原是控方的證人，因律師的調查而改變了證言。于是控方趕緊再找證人重新調查，威脅證人：你的兩份證言中肯定一份是假的，是偽證，是不是律師讓你說的，證人也就順水推舟地說，是律師讓他講的。于是乎，以自己一方的證人因為律師的調查而改變了證言，就去指控是律師引誘證人改變證言，律師就成為了罪人。
刑法306條第2款盡管明確將辯護人、訴訟代理人非故意提供、出示、引用失實證人證言或其他證據的情形排除出追究刑事責任之列，但是在司法實踐中，在如何理解“幫助”、“引誘”時不斷出現擴大適用法條的現象。例如將“引導”證人作證誤認為是“引誘”證人作證，將辯護人不正確的提問方式認為是“引誘”證人作偽證，將“提示”、“協助”當事人收集有利于己方的證據認為是“幫助”、“引誘”當事人偽造證據等，這暴露出刑法第306條無罪化的規定不夠全面具體，為個別司法人員打擊報復律師大開方便之門。
而且將律師偽證行為不分情節輕重，直接用刑法介入，也不符合刑法是最后一道防線的理念。本應當把一般的律師偽證行為交由“律師協會”這樣的行業自治組織來處理，只有嚴重的偽證行為才能追究刑事責任。否則就會出現一些公安和檢察機關所說的“律師沒人管，既然這樣，就只好我們來管”的惡性循環。于是乎，刑法第306條成為懸在律師頭上的達摩克利斯利劍，隨時可能落下來。律師面對掌握強大國家權力的偵控機關，毫無抗辯余地，只能任人宰割。
2、 刑法第306條有違公平原則
刑法第306條顯然存在對律師的歧視：在訴訟中違法亂紀、制造偽證的何止是律師，為什么要單獨加以規定？這不僅在世界各國的刑事立法中是少見的，而且對正處于恢復、發展和健全的我國刑事辯護制度是極為不利的。數年的實踐證明，一些司法機關，正是借助于這些規定，片面地理解、錯誤的適用，扼殺著刑事辯護制度，致使一些律師認為“刑事辯護危險”，而不愿接受委托。與此形成顯明對比的是，辯護人威脅、引誘證人改變證言可以構成犯罪，而司法工作人員威脅、引誘證人改變證言該如何處理卻沒有規定。少數偵查人員打著“懲罰犯罪”、“法律監督”的名義，誘供、套供的現象絕非個別，卻沒有規定為犯罪，這無疑強化了司法工作人員的特權。
根據近現代刑事訴訟的構成和刑事訴訟法律關系的原理，在訴訟中控、辯雙方的地位是平等的，訴訟中的權利是對等的。但是，在實踐中“你辯你的，我判我的”，屢見不鮮。而且執業律師的人身權利、民主權利由于刑法第306條等不公平條款的存在而經常遭到踐踏。一些地方的司法機關，把辯護律師正確履行職責，在無罪、從輕、減輕和免除犯罪嫌疑人、被告人的刑事責任方面進行的調查取證，或會見被告的行為，無端地被視為制造偽證，使律師遭到拘留或逮捕，甚至送交法庭審判，律師的合法權益受到極大的侵害。
目前有兩個現象應該引起關注：一是辦刑事案件的律師越來越少，有的律師干脆不辦刑事案件；二是律師辦刑事案件越來越難，風險越來越大。難怪有人戲謔道：“如果你要搞法律，千萬別當律師；如果你要當律師，千萬別辦刑事案件；如果你要辦刑事案件，千萬別取證人證言；如果這一切你都做不到，你自己就到看守所報到吧。”近年來，刑辯律師執業權益屢屢遭受侵害，已到了令人震驚、觸目驚心的地步。許多律師因辦刑事案遭囚禁，致使律師不敢辦刑案，談刑色變，望刑怯步，更是凸現出刑法第306條的不公平、不合理。
（二）從立法緣由進行分析
1、思想觀念上的原因
刑辯制度的引進與我國傳統思想文化的沖突，是阻礙刑事辯護制度的根本原因。近現代刑事辯護制度產生于西方，作為一種進步的制度盛行于現代各國。然而這種制度所追求的個人獨立、平等、權利和合法的自由，同中國的傳統思想文化大異其趣、南轅北轍。時至今日，國家本位、權力本位、義務本位的觀念仍在相當多的公、檢、法官員乃至普通民眾的思想中起著支配作用。另外，在刑事訴訟中，“左”的思想的影響也是阻礙刑辯制度實施的一個重要因素。長期以來，許多司法人員認為刑事訴訟的任務就是打擊犯罪，視辯護為非法或者多余，錯誤地認為律師“是站在被告人立場上”、“為壞人說話”，“收人錢財、為人免災”。一旦他們發現律師提出了與他們不同的對案件認定有利于被告人的意見，就會認為律師是在為被告人開脫罪責，是對他們作為司法官員尊嚴的挑戰，
動輒對律師進行呵斥、強制、驅逐，甚至在法庭上毆打律師，或者在事后對律師進行打擊報復。這損害了律師自身的合法權益，導致了律師刑事辯護率低，最終使得當事人的合法權益得不到律師的保護。
2、整個立法體制的原因
我國現行刑事司法程序存在的最嚴重的問題就是控辯不平衡，就立法體制而言主要體現為：一是憲法和刑事訴訟法規定的公檢法三機關分工負責、互相配合互相制約的基本司法原則本身忽視了辯護律師的作用；二是我國憲法、檢察院組織法和刑事訴訟法規定，檢察院是國家法律監督機關，實踐中檢察院以法律監督機關的身份作為控訴方出席法庭，其訴訟地位明顯高于辯護律師，這種地位的不平等直接造成了檢察院的控訴觀點更易被法官接受；三是刑事訴訟法第38條規定了律師隱匿、毀滅、偽造證據應當追究刑事責任，刑法第306條規定了律師毀滅證據、偽造證據、妨害作證罪，此類規定明顯誤導人們歧視律師；四是《律師法》著重規定律師的義務，很少規定律師的權利。律師的娘家——律師協會軟弱無力，雖然全國律協及各地律協也制定了一些辦理刑事案件的規則、規范等，但對司法機關沒有效力，司法機關不予理睬。
二、建立對律師的人身保護制度
1、對律師刑事豁免權作出規定
1990年9月7日，聯合國第八屆預防犯罪和罪犯待遇大會通過了國際性法律文件《關于律師作用的基本原則》，其第20 條明確規定：“律師對于其書面或口頭辯護時所發表的有關言論或作為職責任務出現于某一法院、法庭或其他法律或行政當局之前發表的有關言論，應享有民事和刑事豁免權。” 世界上很多國家都確立了律師的刑事辯護責任豁免原則，我國政府也已經在該文件上簽字。結合我國的現實情況,我認為應在律師法或刑事訴訟法第1章總則部分或“辯護和代理”一章對律師刑事豁免權作出明確規定。條文擬定為：“律師依法執業受法律保護。在刑事訴訟中,律師對于其書面或口頭辯論時發表的有關言論，享有刑事豁免權。”這有利于進一步提高公安司法人員的民主法律意識，支持律師刑事執業。
2、完善有關律師懲戒的正當程序
要杜絕一些司法部門在律師辯護或代理的案件還未終審前，就對律師進行立案偵查的現象。建議立法明確：對在執業過程中涉嫌犯罪的律師進行立案偵查前設立一個前置程序。即先由各級律師協會建立的專門懲戒機構對涉案律師的執業行為是違紀還是違法,是否可以適用律師刑事豁免權進行聽證。經審查后認為律師行為構成違紀的,對其作出紀律懲戒處分。認為律師行為不適用律師刑事豁免權而構成犯罪的,再交由司法機關立案偵查。而且，還要制定具體措施，如嚴格回避制度,以防范職業報復,特別是辦理同一案件檢察官的職業報復。這樣既有利于保護律師合法權益，又有利于追究律師刑事責任程序的正當化。
三、結語
就刑法第306條而言：首先，從法學理論本身來分析，該條的規定缺乏法學理論常識作為基礎和支撐，不符合刑事司法的一般規律和要求，不具有可操作性；其次，在社會價值觀念層面上，該條的規定沒有賦予律師參與刑事訴訟活動的公平地位，對刑辯律師隊伍的發展起到了阻礙的作用；再次，中國法治發展至今日，在司法環境尚待凈化、司法人員的整體素質尚待提高的背景下，《刑法》第306條的出現不但沒有起到良化中國刑事法治環境的作用，反而在實踐中激勵了一些諸如“職業報復”等現象的出現。綜上，我認為取消《刑法》第306條，并且明確規定律師刑事辯護豁免權，建立刑辯律師人身保護制度已經迫在眉睫。
參考文獻
《中國律師》 2004年 第4、7、9、11期
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