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企業商業秘密保護的法律分析
企業商業秘密保護的法律分析杜貴琴
知識經濟時代已經來臨，對信息和知識的占有和利用成為占據市場優勢地位，獲取高額利潤的主要途徑。商業秘密作為信息和知識的載體，屬于企業核心競爭力的重要部分，在競爭和利益的刺激下，圍繞商業秘密的保護與侵害展開了一輪又一輪的博弈。面對形式多樣、廣泛存在的侵害行為，企業和法律應當做出怎樣的努力來維護商業秘密呢？
一、商業秘密的認定
所謂商業秘密，依據我國《反不正當競爭法》第十條的規定，是指：“不為公眾所知悉、能為權利人帶來經濟利益、具有實用性并經權利人采取保密措施的技術信息和經營信息。”
由法律的規定可以推知，要構成受法律保護的商業秘密，應符合以下幾個要件：（一）、秘密性。所謂秘密性，是指企業所主張的商業秘密“不為公眾所知悉”，即該技術或經營信息未進入“公有領域”，非“公知信息”或“公知技術”。正因為其私密性，所以才有了應予保護的權利人。對于在具體案件中“不為公眾所知悉”如何理解和適用，國家工商行政管理局《關于禁止侵犯商業秘密行為的若干規定》（以下簡稱《若干規定》）第二條第二款指出：“本規定所稱不為公眾所知悉，是指該信息是不能從公開渠道直接獲得的”。有學者指出，僅如此規定，仍然不夠清晰，缺乏客觀的判斷標準，“應當從新穎性和相對秘密性的雙重角度進行解釋，才能把握其要義。”【1】本文認為，如果說新穎性僅針對技術信息而言有其合理性的話，那么要求經營信息具有新穎性似乎有欠妥當。事實上，法律的規定不可能窮盡生活中的所有情形，賦予法官一定的自由裁量權既是不得已的選擇也是保持法律適度靈活性的必須。（二）、經濟價值性。所謂經濟價值性，即“能為權利人帶來經濟利益、具有實用性”。有學者在概括商業秘密的特征時，認為該規定包括商業秘密的兩個特征：實用性和價值性。【2】本文認為，“具有實用性”和“帶來經濟利益”之間具有工具性和目的性的關系，法律對商業秘密的保護，實質上是保護權利人依據對該商業秘密的占有所享有的獲取經濟收益的機會利益和現實利益，商業秘密本身沒有可保護的價值，只有在其對于實現企業營利目的有幫助時，才具有要求法律保護的理由，而要想有助于企業實現營利目的，具有實用性乃題中應有之義，所以經濟價值性完全可以包容“實用性”。關于該特征的理解，《若干規定》第二條第三款指出：“本規定所稱的能為權利人帶來經濟利益，具有實用性，是指該信息具有確定的可應用性，能為權利人帶來現實的或者潛在的經濟利益或者競爭優勢。”（三）、保密性。所謂保密性，是指“經權利人采取保密措施”。該要件強調的權利人的保密行為，而不是保密的結果。之所以有此規定，蓋因法律鼓勵為權利而斗爭者，不應保護權利上之睡眠者，而且，要求權利人采取萬無一失的保密措施是不切實際的，權利人在主張司法機關對其商業秘密予以保護時，只要證明其采取了保密措施即可。至于保密措施如何理解，《若干規定》中指出：“本規定所稱權利人采取保密措施，包括訂立保密協議，建立保密制度及采取其他合理的保密措施”，另外，國家工商行政管理局工商公字【1998】第109號《關于商業秘密構成要件問題的答復》中指出：“只要權利人提出了保密要求，商業秘密權利人的職工或與商業秘密權利人有業務關系的他人知道或應該知道存在商業秘密，即為權利人采取了合理的保密措施，職工或他人就對權利人承擔保密義務”，可見《答復》中對保密措施成立的要求較《若干規定》中更為寬松，只要權利人提出保密要求即可。
依據《反不正當競爭法》第十條的規定，商業秘密包括技術信息和經營信息兩個方面。對于技術信息和經營信息的內容，按照《若干規定》第二條第五款的規定：“本規定所稱技術信息和經營信息，包括設計、程序、產品配方、制作工藝、制作方法、管理訣竅、客戶名單、貨源情報、產銷策略、招投標中的標底及標書內容等信息。”由上述規定可知，我國商業秘密的內容實際上已經涵蓋了技術信息、經營信息和管理信息三個方面的內容。管理包括人力資源管理、客戶管理、資金管理等多方面，是構成企業核心競爭力的重要方面，管理就是效益的觀念已深入人心，對于管理信息給予保護是必要的。總之，對于商業秘密如何理解，“只能按照商業秘密的全部構成要素去把握，而不能斷章取義，”【3】應當結合具體案情依據法律規定綜合判斷。
二、企業對商業秘密的自我保護
由于商業秘密容易被侵犯，而且發生糾紛后舉證困難，因而商業秘密的保護應以預防為主。所謂“知己知彼，百戰不殆”，要想做好企業商業秘密的保護工作，首先應當對侵害商業秘密的方式有所了解。我國《反不正當競爭法》第十條列舉了侵害商業秘密的幾種方式：“（一）以盜竊、利誘、脅迫或者其他不正當手段獲取權利人的商業秘密；（二）披露、使用或者允許他人使用以前項手段獲取的權利人的商業秘密；（三）違反約定或者違反權利人有關保守商業秘密的要求，披露、使用或者允許他人使用其所掌握的商業秘密。第三人明知或者應知前款所列違法行為，獲取、使用或者披露他人的商業秘密，視為侵犯商業秘密。”《反不正當競爭法》對于侵害商業秘密的方式做了較為全面的規定，但并不完善，比如，公務人員依法接觸企業的商業秘密后，應負有保密義務，若不正當使用或允許他人使用或披露，理應承擔侵權責任。實踐中，常見的侵害企業商業秘密的方式主要是以下幾種，應當引起企業的高度重視：1，掌握企業商業秘密的員工不正當泄漏企業商業秘密。員工泄漏企業商業秘密，不僅包括在職期間將企業技術資料、客戶名單、標書內容等透露給第三方，也包括員工與原任職企業解除勞動關系一定期間內將就職期間掌握的企業秘密透露給新雇主或其他第三方；2，企業交易相對方不正當使用或者披露企業商業秘密。企業在進行技術轉讓、技術實施許可、兼并收購等業務的情況下，存在將自己的商業秘密，交由對方研究、論證的需要，在加工承攬業務中存在告知加工方工藝流程、技術圖紙的需要，在這些情況下，這些受密者可能因利益驅動而侵害企業的商業秘密；3，商業秘密權利人的合作伙伴不正當侵害權利人的商業秘密。為了擴大市場份額，加強市場地位，企業間可能形成各種形式的合作關系，比如合伙、聯營、相互持股等。在合作中，合作雙方間的信賴多于一般的市場主體，接觸極為密切，合作相對方有較多的機會接觸到權利人的商業秘密，當合作關系出現裂痕甚至在合作進行過程中都有可能出現合作方侵害權利人商業秘密的情形。
為了保護自己的正當權利，企業作為商業秘密的權利人，首先應當健全自身的管理，為商業秘密的保護筑起一道防火墻。事實上，企業對商業秘密的自我保護，是商業秘密保護中最重要的一環，因為企業對商業秘密的保護是一種事先的、積極的保護，并且從商業秘密的構成要件所要求的“保密性”看，沒有企業的自我保護，企業主張商業秘密是不能成立的。具體而言，企業應從以下幾個方面著手加強商業秘密的保護：1，健全企業管理規章、員工手冊。在企業規章或者員工手冊中應當加入有關商業秘密保護的條款，具體內容應當包括保密事項、員工義務、違約罰則等方面；2，加強對員工的培訓。企業的培訓不僅要讓員工認同企業的文化、增強業務能力，也應當增強員工的保密和契約意識，認識到保守企業秘密是應盡義務，違反該義務要承擔法律責任；3，建立專項保密責任制。當企業進行技術項目的研發時（包括委托研發），應當與相關研發人員及可能的受密者簽訂保密協議，并責成項目相關負責人對于所研發項目負擔盡力保密的義務；4，保密協議的運用。保密協議既是企業維護商業秘密的主要方法，通常也是追究侵權人責任的依據。簽訂保密協議一方面是對內的，比如與企業內部員工簽訂保密協議，這種保密協議多見于企業與職工簽訂的勞動合同中；另一方面，是與交易相對方和合作方簽訂保密協議，要求受密的相對方和合作方不得未經允許披露、使用、允許他人使用權利人的商業秘密。此外，企業應當保留開發、研究、取得作為商業秘密的技術信息和經營信息的各種原始資料，一旦發生訴訟，企業首先需要證明的就是企業為商業秘密的合法所有人，如果原始資料喪失，公司主張權利的依據將不復存在；限制接觸商業秘密的雇員人數且定期重新評估需要接觸商業秘密的雇員名單，并作調整；在涉及商業秘密的文件上注明“機密”或“商業秘密”字樣，當載有商業秘密的文件轉移時，應當加封。
最后，當出現或者有可能出現侵害權利人商業秘密的情形時，企業應積極部署應對措施，比如，對提出辭職的員工從關鍵崗位上調離；對于跳槽的員工應當立即收回保密文件和各種實物、技術圖紙、客戶名單等，并對可能損害本單位利益者發出警告，告之不得利用商業秘密，必要時向接受單位發出信函，使接受單位知悉其工作性質、業務范圍，并密切注意市場動向，判斷接收單位是否侵犯了本單位的商業秘密。若侵害已發生，應盡快了解侵權人知道多少商業秘密內容，并向侵害者發出通知，告知其侵權的性質和后果，必要的情況下，可以與競爭企業進行接觸和談判，一方面表明企業維權的決心，另一方面，探詢解決爭端的最佳方式。【4】
三對商業秘密的法律保護
有權利之處就應當有救濟。法律對保護商業秘密作了具體的規定，當企業商業秘密遭遇侵害時，企業可以通過以下方式尋求救濟：
（一）、行政救濟。《反不正當競爭法》第二十五條規定，違反該法侵害商業秘密“監督檢查部門應當責令停止違法行為，可以根據情節處以一萬元以上二十萬元以下的罰款”。該規定為處理侵害商業秘密行為提供了法律依據，但執法主體不明確，操作性不強。《關于侵犯商業秘密的若干規定》對此作了細化，規定：侵犯商業秘密行為由縣級以上工商行政管理機關認定和處理。所以，當企業商業秘密遭到侵害時，企業應當及時向工商部門檢舉，并提供相關的侵害證據，要求工商機關予以查處。對于因職務行為而接觸企業秘密的國家公務人員，應當認為保守其所接觸的商業秘密是其法定的義務，當出現其侵害企業商業秘密的情形時，企業可向上一級行政機關提請行政復議，對行政復議結果不服的，再提起訴訟；或者依據《行政訴訟法》第3條以及《國家賠償法》的相關規定，直接提起行政訴訟，要求國家賠償。
（二）、民事救濟。當企業商業秘密遭到侵害時，企業可以提出侵權損害賠償之訴，同時，在簽訂有保密協議的情況下，也可以依據合同，要求侵害人承擔違約責任，當兩者同時成立時，企業對于提起侵權之訴還是違約之訴有選擇權。在提起民事訴訟時，企業要非常重視有關證據的采集和保護，打官司實際上就是打證據，企業先前訂立的保密協議、內部規章、員工手冊、行政機關的處理以及侵害方的侵權產品等都可以成為企業構建自己的證據鏈條的有力工具。另外，由于許多侵權證據都保存于侵害方場所，所以，權利人在起訴前，可以申請人民法院采取證據保全措施，防止侵害方隱匿和毀棄證據導致舉證不能。若侵害方承擔責任的能力有限，權利人應當同時申請訴前財產保全。最后，由于案件涉及到企業的商業秘密，如該秘密尚未擴散為公知信息，企業應當依據《民事訴訟法》第120條的規定，依法申請不公開審理。
（三）、刑事救濟。法律是社會正義的最后一道防線，刑法可以說是這最后一道防線的基石。我國《刑法》第二百一十九條規定侵犯商業秘密并造成權利人重大損失的，可以處以最高七年以下的有期徒刑，并處以罰金。對于重大損失的認定，依據最高任命檢察院、公安部《關于經濟犯罪案件追訴標準的規定》第六十五條規定，是指：1，給權利人造成直接經濟損失數額在50萬元以上的；2，致使權利人破產或造成其他嚴重后果的。
此外，企業對于違約的員工，還可以依據勞動合同中的保密協議提請勞動仲裁機構仲裁。
盡管法律對于商業秘密的保護，規定了包括行政、民事、刑事責任在內的完備的責任體系，但不得不說，即便如此，對于商業秘密的保護也是不夠的，畢竟，這些都是事后的救濟，侵害的事實已經造成，即便法律對于侵害人給予了處罰，也很難彌補權利人的損失。本文認為，法律應當賦予權利人妨害預防請求權。
四、防患于未然的最后手段——妨害預防請求權
事實上，法律的作用不僅在于處罰已然的行為，更在于預防侵害行為的發生。相對于對已然行為的處罰，對有確切證據證明將會發生的侵害的行為的預防，更有利于保護權利人的合法權利。我國的立法中體現了這一精神，比如，民法中規定的妨害預防請求權、不安抗辯權。但是，對于侵害商業秘密是否可以行使妨害預防請求權，《反不正當競爭法》中并沒有明確的規定。最高人民法院《關于貫徹執行〈中華人民共和國民法通則〉若干問題的意見》第162條規定：在訴訟中遇有需要停止侵害、排除妨礙、消除危險的情況時，人民法院可以根據當事人的申請或者依職權作出裁定；《民事訴訟法》第九十三至九十六條和第九十九條以及最高人民法院《關于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉若干問題的意見》的相關規定賦予權利人在有發生侵害之虞時請求臨時禁令的權利；《著作權法》第49條、《商標法》第57條、《專利法》第61條都有關于權利人有證據證明他人正在實施或者即將實施侵犯其權利的行為，若不及時制止將會使其合法權益受到難以彌補的損失的，可以向人民法院申請訴前禁令的規定。據此，本文認為，對于對有“第四種知識產權”之稱的商業秘密的侵害，商業秘密權利人應當可以援用民法、民訴法尤其是知識產權法中有關妨害預防請求權的規定，向人民法院申請訴前禁令。
商業秘密的價值源泉，首要的方面就是其秘密性，如果喪失秘密性，商業秘密將淪為公知信息，沒有可保護的法理基礎，即使商業秘密的受密人的范圍的擴大也將損害或者威脅權利人的利益。在商業秘密侵害案件中，采取一定的預防性措施保護權利人的秘密，實際上是大部分國家的選擇。針對商業秘密的特性，美國法中形成了“不可避免披露規則”（theinevitabledisclosuredoctrine）。(m.baimashangsha.com)所謂“不可避免披露規則”，是美國法院為保護商業秘密不被潛在披露侵害而逐步創立的禁令救濟原則，用于禁止雇員在其專業領域內為前雇主的競爭者工作。在這類案件中，被告大多是掌握原告重要商業秘密的前雇員，離職后準備或已經就職于原告的競爭對手，其新的工作將使其不可避免的披露或使用原告的商業秘密，因此原告請求法院發布禁令，禁止被告從事該項工作和侵占其商業秘密”。【5】該規定雖然有助于防止企業商業秘密遭受侵害，但主要適用于原來存在雇傭關系的雇傭雙方，由于其強調披露的不可避免性，所以對可能侵害商業秘密的其他主體約束力不足，因而其效力是有限的。為有效的保護商業秘密權利人，美國《侵權行為法重述》第757條、《統一商業秘密法》第2、3條規定了從訴前到訴中直至判決后發布的完備的禁令體系。僅對訴前而言，權利人可以申請有效期最長不超過十天的“暫時限制令”。通過上述法令，美國建立了對商業秘密保護極為有利的程序規則體系。【6】我國臺灣《營業秘密法》第十一條規定，任何人有侵害商業秘密的行為，被害人得請求排除之，有侵害之虞者，得請求防止之，此即所謂“排除侵害請求權”和“防止侵害請求權”。【7】該規定有利于充分保護權利人的利益，也符合法律的應有之義。本文認為，應該賦予權利人普遍的侵害預防請求權，只要權利人有充分的證據能夠證明其是特定的商業秘密的權利人；他方正在著手侵占其商業秘密，或者已侵占其商業秘密并有披露、使用或者允許他人使用的意圖、可能性；如不預先采取保護措施將造成不可挽回的損失或者將極大的影響權利人的生產經營活動的，權利人就可以向人民法院請求禁令，要求該他方不得為上述行為，而不必限于侵害已發生。這樣，可以防止侵害行為發生，造成無可挽回的損失。當然，為了防止企業濫用該請求權，法院可責令申請人提供財產擔保，若企業舉證不能，或者對方有合法的抗辯事由，比如反向工程、自行研發等，企業所提供的擔保財產應當作為對被請求方的賠償。
總之，企業商業秘密的保護，一方面需要企業健全內部管理，另一方面也需要企業熟悉相關法律、法規并合理利用這些規定，唯有如此，才能內外結合，確保商業秘密的保有，以便發揮其最大功效。
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