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證券投資基金發(fā)起人法律地位初探
證券投資基金發(fā)起人法律地位初探何小明
證券投資基金是十九世紀人類偉大的創(chuàng)造，伴隨金融創(chuàng)新和金融全球化而方興未艾，我國自1991年武漢證券投資基金誕生以來，基金市場蓬勃發(fā)展，截止2004年10月底，國內(nèi)已有基金公司44家，基金的資產(chǎn)凈值達3244.88億元。基金業(yè)發(fā)展迅速，而立法研究滯后，2003年《證券投資基金法》在一定程度上彌補了基金立法的空白，塑造了二元受托人的中國式基金，但對于基金法律關系當事人規(guī)定不足，特別是證券投資基金發(fā)起人法律地位留下空白，不得不說是一種遺憾。基金發(fā)起人雖然只存在基金發(fā)起階段，但卻是基金合同的締結者，同時又是基金管理人和托管人的決定者，在整個基金的發(fā)展中扮演著不可忽視的角色。而基金發(fā)起人是否證券投資基金的當事人理論界一直存在爭論，因而深入探討基金發(fā)起人的法律地位，仍有非常重要理論和實際意義。本文將立足于基金立法目的，在對契約式基金的結構重新構造的基礎上對基金發(fā)起人的法律地位作一點探討。（trustlaws.net編輯）
一、基金立法與投資者本位
證券投資基金既是一種投資工具又是一種制度，作為一種制度總是體現(xiàn)出一定的法律關系，投資基金無論是公司型還是契約型基金都是“受人之托，代人理財”的理念的體現(xiàn)，因此本質(zhì)上屬于信托法律關系，但由于其投資對象是證券，因此也要遵守大量證券法律規(guī)范，而公司型基金則還要受公司法的調(diào)整，但無論哪種法都是民商法的一部分，都應以投資者或受益人為本位。證券投資基金作為一種特殊的理財設計比公司法和證券法離投資者更遠，其特殊的結構，復雜的關系，信息的不對稱，訴訟的弱勢使得對投資者的保護猶為重要。而從多年來我國證券市場的發(fā)展來看，證券制度設計的錯位導致股票市場長期非理性的發(fā)展，投機氣氛濃厚，價值投資理念屢受打擊。我國股票市場的引入一開始就是“服務于國有企業(yè)改革上”[1]，擔負著為國有企業(yè)的發(fā)展籌集資金以及促進國有企業(yè)轉(zhuǎn)換經(jīng)營機制的沉重使命，無意中迷失了投資者保護的方向。近年來，億安科技、藍田股份、銀廣廈的惡劣侵權行為相繼曝光，廣大投資者要求法律保護的呼聲日益高漲。由于我國的基金業(yè)是與股票市場同步成長的，因此股票市場的惡習不可避免的要折射到基金市場上，我國基金引入的初衷是通過發(fā)展投資基金來穩(wěn)定資本市場和提高市場效率，“基金要為穩(wěn)定市場服務，是中國理性機構投資者的生力軍”[2]，然而投資基金的實際運行狀況不僅未達到目的，反而使市場行為更加不規(guī)范，正如《財經(jīng)》雜志2000年10月發(fā)表的《基金黑幕》指出的一些基金管理公司利用超強的經(jīng)濟金融實力進行不正當競爭“對倒”“倒倉”“鎖倉”“高位接倉”，加之，基金管理人進行大量違規(guī)關聯(lián)交易損害投資人的利益。如果坐任基金管理人操縱市場，損害投資人利益，勢必造成市場混亂，投資人喪失信心，影響基金業(yè)的發(fā)展。因此基金立法必須將投資者的保護置于首位，“投資人特別是中小投資者權益的保護是基金業(yè)立法的一個核心問題”[3]。
為在基金業(yè)中貫穿這一宗旨2003年《證券投資基金法》針對目前基金管理的問題特設立了基金持有人大會并對違規(guī)基金關聯(lián)交易作出了系列禁止性規(guī)定，但是筆者認為僅基金持有人大會不能解決投資者利益保護的問題，而重新定位基金關系人的關系特別是發(fā)起人的法律地位則能一定程度上彌補投資者保護的真空。
二、基金發(fā)起人與投資者保護
基金關系即證券投資基金法律關系，是指存在于基金設立、運行、清算過程中的受基金法律調(diào)整的以當事人之間的權利與義務為主要內(nèi)容的社會關系。基金關系當事人指基金關系的主體，即參加基金關系，并享受權利承擔義務的人。基金關系主體廣泛存在于基金投資中。基金關系主體有基金發(fā)起人、基金管理人、基金托管人、基金持有人。基金投資的法律關系屬于信托法律關系，其中基金持有人既為委托人又為受益人，基金管理人和基金保管人為共同受托人，而基金發(fā)起人的法律地位一直沒有定論。基金發(fā)起人是指設立和擬設立基金負責基金籌建工作，并在基金籌建中享受權利和負擔義務的人。基金籌建工作包括：起草有關法律文件和辦理設立手續(xù)；辦理基金證券的發(fā)行事宜，募集資金，創(chuàng)設證券投資基金；基金管理人與基金托管人的聘任事宜。
關于發(fā)起人是否基金關系主體，學者一直有爭論，一種認為基金發(fā)起人作為基金契約當事人于法理不合。因為發(fā)起人是證券投資基金設立的策劃者和組織者，其行為及權利義務均發(fā)生在基金設立之前；基金設立后，發(fā)起人便退出了基金的運作，不可能享有基金契約當事人的權利并承擔相應的義務[4]。另一種觀點認為基金發(fā)起人是基金法律關系的主體但只是設立階段的主體。[5]筆者認為發(fā)起人的法律地位要置于投資者利益保護這一立法宗旨中考慮。基金設立同樣是基金投資中不可缺少的一個環(huán)節(jié)，而且這個環(huán)節(jié)對基金的健康發(fā)展和投資者保護起著關鍵的作用。在基金設立階段發(fā)起人負責組織基金，起草基金契約，決定基金管理人與托管人，而基金契約是基金各階段基金關系當事人的“根本大法”，是其權利義務的根據(jù)，而管理人和托管人則是基金關系的重要當事人，與投資者利益密切相關，可以說牽一發(fā)動萬家，因此基金發(fā)起人是基金設立中不可忽視的角色。為保護投資人利益并保障基金的健康運行，法律必須對發(fā)起人的權利義務作出規(guī)定，因此至少在設立階段發(fā)起人是基金關系當事人。
但是基金設立后，基金發(fā)起人的地位發(fā)生了轉(zhuǎn)化，或者（1）只購買基金成為單純的基金持有人和受益人，（2）轉(zhuǎn)化為基金管理人，同時持有基金份額，兼委托人、受托人與受益人于一身，（3）由于03年基金法未規(guī)定發(fā)起人須持有一定比例基金份額，因此還有可能只轉(zhuǎn)化為基金公司而不持有基金份額，（4）或者完全退出市場，從而存在四種去向。發(fā)起人的這四種去向?qū)⒅苯佑绊懲顿Y基金主體的關系，影響投資者的保護。
從上可看出在基金運行階段發(fā)起人形式上已經(jīng)退出，但除了第四種外發(fā)起人仍然以角色轉(zhuǎn)化的方式影響基金運行。第四種情況在實際上是不存在的，因為基金投資是一種商事行為，以盈利為目的，基金發(fā)起人是理性的，如果基金發(fā)起人只承擔基金未設立時所募集資金本息返還的責任而不參與投資管理享受任何利益，發(fā)起人就不會設立基金。其它三種情況來看發(fā)起人的權利義務被運行階段的其它主體所繼承，這樣在基金立法中發(fā)起人的歸屬就有三種方式：一為基金投資者，二為管理人，三為投資者兼管理人。這種定位出于兩種考慮：（1）出于保護基金發(fā)起人的積極性考慮及保證基金的順利成立。（2）出于保護基金投資者的利益的考慮。兩者相比后者遠比前者重要。基于對投資者利益保護的考慮筆者認為發(fā)起人的歸屬應為投資者的共同委托人。
在基金發(fā)起設立階段，基金發(fā)起人扮演的角色蓋過了后來的基金持有人，行使基金合同簽定權，基金管理人和保管人選擇權，這兩項權利都事關基金健康運行和運行中基金主體的權利義務。而從“經(jīng)濟人”的角度來看基金管理人有一種自發(fā)的為自己的利益而損害投資者利益的傾向。基金管理公司是一個自身利益的機構，基金投資者與基金管理人之間追求的利益目標并不一致。基金投資者追求貨幣收入的最大化，基金管理人除追求貨幣收入最大化外，還有非貨幣收入的最大化，有時非貨幣收入的最大化目標甚至超過貨幣收入最大化。[6]基金公司還可能為追求業(yè)績和管理費收入而采取損害投資者利益的冒險策略；在股市低迷時為明哲保身而違背誠信原則擅自突破股票投資的下限，大量轉(zhuǎn)為投資債券票據(jù)，將股票型基金轉(zhuǎn)為債券型基金，違背投資者最初投資取向等等。因此從投資者利益保護的立場出發(fā)有必要通過法律發(fā)起人的法律規(guī)定，使發(fā)起人利益與投資者利益掛鉤，強化對投資者的保護。
基于上述，筆者認為應從強化投資者利益保護立場出發(fā)對運行階段基金關系重新構造，增加共同委托人，使其全面繼承發(fā)起人的權利義務，由基金持有人大會對共同委托人進行監(jiān)督。設立共同委托人同時還可以彌補基金持有人大會的不足。根據(jù)現(xiàn)行基金法75條基金持有人大會的召開要有代表基金份額50%以上的持有人參加，就審議事項的決定應經(jīng)參加大會基金持有人所持表決權的50%以上通過，而轉(zhuǎn)換基金運作方式、更換基金管理人或者基金托管人、提前終止基金合同，應當經(jīng)參加大會的基金持有人所持表決權的2/3以上通過。一般的基金管理公司大都認購一定數(shù)量的基金，假定基金管理人認購15%的基金份額，則之外的基金持有人要行使對抗管理人的權利實際上須經(jīng)代表基金份額59%以上的持有人同意，而要行使管理人的變更權則實際上須經(jīng)代表基金份額78%以上的持有人同意。再加上缺乏專業(yè)知識和足夠信息，當遇到投資者利益受到損害時，他們利用持有人大會行使基金管理人變更權的可能性不大，大多會選擇用腳投票，重演股市上的“一股獨大”，因此基金持有人大會的作用是有限的。如果由參加基金組建的基金發(fā)起人作為共同委托人，參與行使重大事項的審議權及委托人更換權的行使則可有效彌補這一缺陷。
三、發(fā)起人的法律地位
綜上所述，法律有必要對基金發(fā)起人的法律地位加以規(guī)定，就發(fā)起人的法律地位而言體現(xiàn)為市場進入資格和權利義務。就資格而言，我國曾對之進行規(guī)定，如97年的〈證券投資基金管理暫行辦法〉規(guī)定：我國基金主要發(fā)起人為按照國家有關規(guī)定設立的證券公司，信托公司，基金管理公司。發(fā)起人必備條件為（1）每個基金發(fā)起人的實收資本不少于3億元，主要發(fā)起人有3年以上從事證券投資的經(jīng)驗，并連續(xù)盈利的紀錄，但基金管理公司除外；（2）每個基金發(fā)起人有健全的組織機構和管理制度，財務狀況良好，經(jīng)營行為規(guī)范；（3）有符合要求的經(jīng)營場所、安全防范措施和與業(yè)務有關的其他設施；（4）有明確可行的基金發(fā)行計劃；（5）中國證監(jiān)會的其他有條件。此外《開放式證券投資基金試點辦法》規(guī)定：開放式基金由管理人設立，即開放式基金的發(fā)起人為基金管理公司。除符合〈暫行辦法〉（3）（4）（5）項規(guī)定條件外還應當具備（1）有明確、合法、合理的投資方向；（2）有明確的基金組織形式和運作方式。（3）基金管理人和托管人無重大違法、違規(guī)行為。
從各國立法實踐來看，公司型基金的發(fā)起人直接適用公司法的有關規(guī)定，契約型基金的發(fā)起人的資格則由信托法或投資基金法加以規(guī)定。如以公司型基金為主的美國40年的《投資公司法》沒有規(guī)定發(fā)起人的資格，但01年版的《臺灣信托投資事業(yè)管理規(guī)則》規(guī)定：（1）證券投資基金發(fā)起人投資信托企業(yè)，即基金管理人。（2）發(fā)起人的自有資本不得低于3億新臺幣。又如日本93年《證券投資信托法》規(guī)定委托公司（基金管理人）是證券投資基金的申請人，必須是資本不少于5000萬日元的股份有限公司，其人員、證券投資能力、收支預測方面應符合設立基金并作為委托公司的資格。[7]（信托法律網(wǎng)編輯）
遺憾的是，現(xiàn)行基金法沒有對基金發(fā)起人的資格加以規(guī)定，而要對之加以規(guī)定須考慮以下三因素：（1）基金的順利成立，（2）基金設立后的基金資金安全。（3）基金投資者的利益保護。筆者認為投資者的利益保護又是重中之重。因為在我國證券市場極不規(guī)范，缺乏誠信，投資人保護機制極度弱化的情況下，強化投資者利益保護是基金立法的必然取向。基于這些考慮，基金發(fā)起人的資格除應具備《暫行辦法》規(guī)定的5項條件外還應作以下規(guī)定：（1）基金發(fā)起人應持有一定比例基金份額，且在基金存續(xù)期間不得贖回或轉(zhuǎn)讓。這是為了防止發(fā)起人為自己利益損害投資者利益而采取的將發(fā)起人利益與投資人利益捆綁的措施。“各國立法中出于防止發(fā)起人‘機會主義’的傾向均對其投資比例和基金券持有期限做出特別規(guī)定，如必須認購基金單位35%的份額或在基金存在期間不得轉(zhuǎn)讓或不得要求贖回其持有的基金券等。”[8]（2）基金管理人可以為基金發(fā)起人，但不可以是唯一發(fā)起人。有學者根據(jù)現(xiàn)行基金法36條“基金管理人依照本法發(fā)售基金份額，募集基金”認為基金發(fā)起人只能是基金管理人[9]，其實這是誤解，這只是對基金管理人的職責和權利的描述，不能據(jù)此認為基金管理人就是基金發(fā)起人，事實上與97年〈證券投資基金管理暫行辦法〉相比基金法并未明確規(guī)定發(fā)起人的法律地位。鑒于基金管理人由基金發(fā)起人選定，基金發(fā)起人作為基金的共同委托人根據(jù)基金契約將基金委托給基金管理人，如果基金管理人與基金發(fā)起人重合則會出現(xiàn)委托人自己委托自己的情況，因此就存在如何簽訂委托合同以切實維護基金投資者利益的問題。基于此，筆者認為法律應禁止管理人成為唯一發(fā)起人。
就發(fā)起人的權利義務而言，這也是由基金法的立法目的決定的，基金立法的目的是“為了規(guī)范證券投資基金活動，保護投資人及相關當事人的合法權益，促進證券投資基金和證券市場的健康發(fā)展”[10]，而投資者利益保護又是立法的重點。發(fā)起人的義務是發(fā)起人為保護投資者利益而應履行的職責，而其權利則是保護其發(fā)起基金的積極性促進基金業(yè)發(fā)展所須條件。依各國基金法發(fā)起人要承擔的義務主要有以下幾個方面：
（一）辦理基金設立事宜
（1）訂立《發(fā)起人協(xié)議》主要是發(fā)起人為多數(shù)時擬訂發(fā)起人協(xié)議協(xié)調(diào)各方，明確各發(fā)起人的權利和義務。
（2）起草《基金契約》這主要是為保護基金投資者的權益，并規(guī)范基金的運行，用契約規(guī)范基金管理人、托管人、基金投資者及基金發(fā)起人等基金主體間的權利和義務。
（3）撰寫《招募說明書》基金招募說明書是有關設立基金情況的詳實說明，其文本須經(jīng)主管部門批準同意，具有法律效力。招募說明書有兩個重要功能：一是履行設立階段的信息披露義務，并成為基金證券推銷工具，二是投資者利益保護的主要依據(jù)。
（4）取得《托管協(xié)議》和準備《財務報告》、《法律意見書》托管協(xié)議是基金管理人和托管人間用以明確權利義務的協(xié)議，發(fā)起人有權并有義務取得該協(xié)議。(m.baimashangsha.com)由于現(xiàn)行基金法沒有規(guī)定發(fā)起人的資格，只在36條規(guī)定基金管理人可成為發(fā)起人，因此財務報告多指管理人的經(jīng)注冊會計師審計過的會計資料。法律意見書是由律師事務所出具的以證明發(fā)起人的資格、發(fā)起行為等符合法律規(guī)定的材料。
（5）擬定《基金募集方案》，提出設立申請。《基金募集方案》主要規(guī)定基金募集的具體方式和方法。所有工作準備好后發(fā)起人須向主管部門提出設立申請。
（二）基金設立失敗，支付基金本息和費用的義務
各國基金法均規(guī)定基金發(fā)起人負擔設立失敗后的基金本息和費用的義務，我國《開放式證券投資基金試點辦法》第9條規(guī)定，如果基金設立失敗，“基金管理人（基金發(fā)起人）應該承擔募集費用，已募集的資金加計銀行活期存款利息，應當自募集期滿之日起30天內(nèi)退還基金認購人。”
與義務的投資者保護傾向不同，發(fā)起人的權利傾向于保護基金發(fā)起人的積極性，確保基金業(yè)的健康發(fā)展，是基金設立過程中的必要保障。由于發(fā)起人只是履行一種程序，具有臨時性，而且大多數(shù)情況下權利和義務是統(tǒng)一和重合的，因此，各國基金立法均無發(fā)起人的權利規(guī)定。但歸納起來發(fā)起人具有以下權利：（1）決定基金設立的目的，性質(zhì)，規(guī)模，組織形式等。（2）優(yōu)先成為基金管理人或選擇管理人。（3）選擇并委托托管人。（4）制定募集方案，起草基金契約等。
總之，基金發(fā)起人的法律地位是由基金的立法目的和發(fā)起人的性質(zhì)決定的，定位基金發(fā)起人的法律地位要尋求投資者保護和基金發(fā)起人積極性保護及基金業(yè)健康發(fā)展三者的最佳平衡點。準確定位基金發(fā)起人的法律地位將有助于基金立法的完善，基金立法中發(fā)起人的規(guī)定并不是可有可無。
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