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社會經濟法散論

時間：2023-02-20 08:56:39 經濟法論文我要投稿

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社會經濟法散論

【內容提要】經濟法作為一個法部門，其法律特性迥異于“民商法”、“行政法”。按傳統的公法與私法標準劃分其歸屬，存在著爭議和矛盾。經濟法在法域歸屬、法本位、調節機制、規制范圍、基本原則、法律規范之性質、調整模式、法律關系、法律責任、程序法等10個方面更多地體現了社會法特性。如果將法部門按“私法—社會法—公法”三元結構劃分，經濟法宜納入社會法法域，作為社會法的一個部門法。
【關  鍵  詞】經濟法/法……
　　當經濟法作為一個法部門，導入中國法學界時，經濟法便陷入了“征戰不休”的境地——先是與“民法”、“商法”，爾后又是與“行政法”，現在似乎又陷入了與“勞動法”、“社會保障法”等“社會法”的混戰中。筆者認為：經濟法在法域歸屬、法本位、調節機制、規制范圍、基本原則、法律規范之性質、調整模式、法律關系、法律責任、程序法等10個方面都迥異于“民商法”、“行政法”，而與“勞動法”、“環境法”等具有更大的相似性。因此，姑且命之為“社會經濟法”。
　　  一、社會法：經濟法的法域歸屬
　　沿用大陸法系的分析方法，一國的法律體系應先分“法域”，在“法域”之下，再分“法部門”。目前，學術界的主流觀點是：按法律性質，將法律分為“公法”、“私法”法域。但是，這種“二元”法律結構，不足以劃分實存法，也不足以反映社會結構。這是因為：第一，以典型的西方文明史來看，自18世紀下半葉開始，公司、企業作為法律上的“人”，始獲承認，形成波瀾壯闊的“法人運動”，導致勞工運動、消費者運動、環保運動展開，幾個世紀以來的社會發展呈現出“反抗—壓制—妥協—合作”的軌跡。如何能以反映簡單商品經濟的“市民社會—政治國家”的“二元”社會結構論來涵蓋“法人運動”以后的社會發展軌跡呢?第二，第二次世界大戰以后，  隨著歐美國家經濟政策的日益“民主化”，出現了許多在戰前所未曾有過的非政府組織（社團），導致各國政府作為社會公共利益的唯一代表的“合法性”受到質疑。這種非政府組織在經濟領域中所發揮的調控與干預作用，是其他社會組織，甚至是政府所不可比擬的。因此，按傳統的“市民社會—政治國家”社會結構論，又如何能解讀這種社會變遷呢？第三，20世紀60年代以后，東亞國家和拉美國家迅速崛起，這些國家和其所在地區處于急劇“現代化”的環境里，一些傳統的組織具有了“現代性”，而一些導入的“現代組織”又楔入了“傳統”的內容。如新加坡的“家庭”組織，演變成具有“社團互濟”特點之組織。按“市民社會—政治國家”的二元社會結構論，顯然難以解釋。第四，“冷戰”結束后，當西方自由主義者還沉浸在歷史“終結”的喜悅中，整個世界卻出現了“超越‘左’與‘右’的趨勢。這種“第三條道路”在美國克林頓、英國布萊爾、德國施羅德等新一代政治家主導之下，迅速風靡西方世界。傳統的“市民社會—政治國家”理論對此又是捉襟見肘。第五，正在崛起的中國，加入WTO  已成定局。在中國完全融入經濟全球化的進程時，那種以民族國家為基本預設前提的“市民社會—政治國家”理論更遇到了前所未有的現實挑戰。因此，面臨上述諸多問題，傳統的“市民社會—政治國家”理論無法應對，顯得力不從心。基于此，筆者提出一種三元社會結構論，力圖解釋上述社會現實。（注：參見鄭少華：《社會法的勃興與中國社會法之使命》，《政法高教研究》1997年第  3期。）這種三元社會結構論是用“市民社會—團體社會—政治國家”來描述的：（1  ）人不僅僅是自利的“經濟人”，即“市民”，而且，不僅僅參與政治生活，成為“公民”，更重要的是：在現代社會，人為了滿足其需求，實現其尊嚴，參與團體，締結團體契約，成為“社會人”，即團體之一成員。（2  ）所謂的團體社會，源自人們的二次“社會契約”。筆者認為：人們由于對第一次社會契約的不滿，自然產生了種種無法解決的社會問題，因此，產生二次“社會契約”的締結——將原先讓渡給政府（國家）的一部分權力，讓渡給社團，將原先保留在個人（“市民”）手中的一部分權利，讓渡給社團。這種讓渡是一種動態的平衡。因此，筆者謂之為團體社會產生的“動態的社會契約”基礎。
　　以“市民社會—政治國家”的二元社會結構論來描述社會現實結構，奠定了法律按“私法—公法”劃分的法律二元結構。這種法律的二元結構，亦不足以解釋隨著18世紀下半葉開始的社會變遷所呈現出的法制史與法學史上的若干問題。而以“市民社會—團體社會—政治國家”的三元社會結構為基礎的“私法—社會法—公法”的法律三元結構論，則有助于解釋法律之變遷與法學史上的若干新現象：其一，壟斷資本主義的出現使各種社會矛盾趨向激化，戰爭、經濟危機等災難頻繁來臨，舊的利益結構急劇變動，新的利益結構正在形成，新舊利益的沖突不可避免；與此同時，資本主義法律制度與資產階級革命時期提出的民主和法治理想之間的距離越來越大，由工業革命所帶來的社會問題和公害日益嚴重。在這種情況下，資本主義國家不得不關注以往與國家不相干的勞動、福利、教育、經濟等方面的問題，并運用政治的和法律的手段予以調節。于是，勞工法、社會保障法、環境保護法、公共交通法、經濟法等社會立法不斷制定出來，“法律的社會化”成為時代的潮流。（注：參見張文顯：《20世紀西方法哲學思潮研究》，法律出版社1996年版，第114頁。）對于這種“法律的社會化”，若按“私法—公法”二元法律結構來解釋：將上述社會立法歸入“私法”，則與“私法自治”原則相矛盾，也有違私法的“自由”、“平等”之理念；若歸入“公法”則為公權力無限介入“私域”創造了理論上的“合法性”，進而導致社會自由、個人權力保障等現代化社會的基本準則喪失貽盡，其極端便是納粹主義的抬頭。所以，應按“私法—社會法—公法”三元法律結構來解釋“法律的社會化”現象——將上述社會立法納入“社會法”，既可保障“私法自治”層面的個人權利，又可阻卻國家對“私域”的干涉，利用團體社會（有社會學者稱之為“社會中介層”）來實現人的尊嚴和社會之安全。其二，  在“法律的社會化”（socializationof  law）同時，又出現了“法律社會化”（legal  socialization  ）現象。后者不同于前者。后者是指人在法律方面的社會化，是人的整個社會化的一個方面。（注：參見張文顯：《20世紀西方法哲學思潮研究》，法律出版社  1996年版，第114頁。）這種人的整個社會化，以筆者的理解來看，是針對古典社會理論而言的。但是現實生活中，古典式的“民事交往模式”是不存在的，它必然涉及到極為復雜的社會關系——不僅僅有“交易成本”的存在，而且有“社會成本”的存在。于是，現代社會理論提出了不同于古典社會理論的概念——即人的社會化、法律社會化問題。馬斯洛提出人有五大需求。筆者認為滿足人的“安全、尊嚴、幸福”之需求，從法學理論層面上說，應依靠“

法律社會化”來解決——即我們的法律不能僅僅將人看作“原子化”的“市民”（私法），也不能僅僅將人看作“原子化”的“公民”（公法），更重要的是要還原人的本性，把人看作須臾不可離開“團體”的“社會人”（社會法）。這就是“私法—社會法—公法”法律三元結構論對實現“法律社會化”的一個貢獻。
　　既然我們確定了“私法—社會法—公法”的法律三元結構論，那么我們再來看看，經濟法是否屬于“社會法”法域：其一，經濟領域在古典社會科學看來，向來屬于“私域”，但正是“法律的社會化”現象出現，使一些調整經濟的法律之性質不同于古典的“民商法”，而成為“經濟法”。其二，現代經濟法產生的背景，是由于存在信息不充足、自然壟斷、壟斷、外部效應等“市場失靈”情況，市民社會發生危機，而政治國家的一味介入又導致“尋租”等“政府失靈”現象，因此需要團體社會的出場，以挽救“市場失靈”，克服“政府失靈”，促進社會的和諧發展。而經濟法顯然是團體社會的重要規則。其三，經濟法與在“法律的社會化”背景下出現的環境法、勞動法、社會保障法等具有更大相似，而迥異于“私法”的民商法、“公法”的“行政法”。其四，經濟法是將“民商法”下的“市民”還原為“消費者”、“中小投資者”；將抽象的“商人”還原為“中小企業”、“大企業”，即按它們不同的社會角色，設置不同的權利與義務。其五，經濟法所追求的目標是整體社會利益。綜上，我們可以得出結論：經濟法是社會法法域下的一個法部門。
　　二、社會本位：經濟法的本位觀
　　本位，依王伯琦先生之說，乃指法的基本觀念，或基本目的，或基本作用。在前述背景下誕生的經濟法，與“勞動法”、“社會保障法”、“環境法”等成為社會本位法制之一部。因此，經濟法的本位，即為社會本位。
　　（一）經濟法體現社會整體經濟利益
　　從社會學的角度來看，個人利益、國家利益、團體利益、社會公共利益共同構成了一個社會利益的結構。衡量一國的社會規范是否有秩序、社會利益是否有機互動，關鍵在于：在社會利益結構中，個人利益、團體利益、國家利益、社會利益是否等差有序，形成一種互動的良性的利益格局。個人利益，是個人為了滿足自己的利己心之需，追求個人利益，實際上是市場交換得以展開的人性基礎。團體利益，則是為了滿足團體的成員之需求。以公司為例，若將公司視為法律上所擬制的“人”，與自然人沒有什么區別，它要追求個人利益。但若將公司視為“社會團體”，則公司要滿足其成員（股東、雇員、供應商、消費者等關系人）的需求。國家利益，是指為了滿足國家（政府）自身的需求。在一些情況下，國家為了滿足其社會成員之需求，往往自稱是為了國家利益，但實際上是在追求社會利益。社會公共利益，則是為了滿足社會全體成員之需求，在許多國家中，一些社會弱勢團體，如消費者組織會聲稱它代表社會利益，這主要是因為這些社會弱勢團體在追求團體利益時，實際上是促進了社會利益的實現。從法學的角度來看，“私法”是為了實現個人利益，是謂“權利本位”。“公法”是為了體現國家利益，是謂“權力本位”。但基于歷史上國家暴政的慘痛教訓，先賢們設計出以“民權制約行政權”作為公法發展的一條底線，但“公法”在本質上是為了體現國家利益、政府利益的。而社會法則是體現團體利益，特別是社會弱勢團體之利益以及社會公共利益。國家在某些場合下，也會追求社會公共利益，在其追求社會公共利益時，則也成為社會法的主體。
　　我們又可以將社會公共利益劃分為經濟利益、政治利益和文化利益等。“今天，更重要的無疑是正在發生的商法的變化，它正在變成受政治與社會方面的考慮支配的‘經濟法’，在這里公法與私法密切地交織在一起。”（注：［法］勒內·達維德：《當代主要法律體系》，漆竹生譯，上海譯文出版社1984年版，第85頁。）經濟法體現了社會整體經濟利益：反壟斷法的最終目的是為了維護有序的競爭秩序，實現競爭者的利益，促進社會整體經濟利益；消費者權益保護法的目標是維護消費者權益，促進社會整體經濟利益；國民經濟穩定增長法的目的是在市場經濟的體制下促進經濟持續地適當地增長，同時保持物價穩定、高就業率和外資平衡。
　　（二）經濟法保障社會經濟安全
　　在一個社會結構的安排中，其是否合理，還取決于能否實現個體安全、國家安全與社會安全。個體安全，就是個人的基本權利是否能得到有效保障，即所謂免于“饑饉”、免于“恐怖”的權利；國家安全，則是作為一個主權者，其基本的主權是否能得到保障，免遭外來勢力的破壞；社會安全，則是社會共同體的政治、文化、經濟權利能否得到保障。一國的法律秩序，就是要保障個體安全、國家安全與社會安全。但法律是有分工的：私法側重于保障個體安全，公法側重于保障國家安全，而社會法則重在保護社會安全。在社會法中，作為一個法部門，經濟法則重在保障社會經濟安全：反壟斷法扼制壟斷者與壟斷行為，其目的在于實現市場秩序的安全；消費者權益保護法強化消費者權益，實現消費者主權理念，保護消費安全；國民經濟穩定增長法要促進經濟適當增長，保持物價穩定、高就業率和外資平衡，實際上是為了實現經濟領域內的社會安全。在這里，有人或許會提出：商法，特別是票據法中的外觀主義，也是為了實現交易安全，難道票據法也是經濟法嗎?筆者的回答是：第一，票據法應屬于商法，即私法，它主要是從個體安全角度來實現交易安全；第二，現代商法的確出現了“社會化”的趨勢，因此，票據法中某些規范具有很強的“經濟法”（“社會法”）特征；第三，經濟法實現交易安全，是從社會安全角度來進行的。
　　（三）經濟法追求經濟領域內的社會公平
　　社會公平的現代概念應該是：每個社會成員，僅僅因為他是社會成員之一，就有權不僅享受其他成員所提供的個人生活所需，而且有權享受每一個人都想得到的而實際上確實對人類福利有益的一切好處和機會。（注：參見［美］彼得·斯坦、約翰·香德：《西方社會的法律價值》，王獻平譯，中國人民公安大學出版社1990年版，第85頁。）法律為了實現這種社會公平，就應該這樣設計：第一，采取普遍原則。不問每個人的社會地位，堅持在基本自由、基本人權面前人人平等，私法從“私”的方面保障每個“市民”的基本財產權、基本自由，公法在“公”的方面保障每個“公民”的參政權、結社權、自由權等。第二，采取區別對待原則，這是普遍原則之補充。在下述情況下，應采取區別對待原則：（1）社會中的貧寒階層，對他們提供基本社會保障；（2）貧寒階層的子女，由國家或社會向他們提供受基本教育的機會；（3 ）中小企業的發展，提供特殊扶持政策；（4）新興產業，提供促進政策；（5）其他主義者，如環保主義者等，提供支持政策。從法律角度來說，上述須采取區別對待原則的領域，正是社會法之使命所在。
　　經濟法是在經濟領域內實現社會公平：其一，通過反壟斷法和反不正當競爭法，扼制大企業的壟斷行為，促進中小企業與其他合法競爭者的有效競爭，維護消費者權益。其二，通過國民經濟穩定增長法，促進國內就業，提供社會成員的就業機會；穩定物價，避免中低收入階層遭受通貨膨脹之苦；促進經濟適當增長，為后代人提供發展機會。其三，通過消費者權益保護法，維護消費者之權益。其四，通過產業政策法，促進落后地區經濟和新興產業的發展。其五

，通過中小企業促進法，扶持中小企業的發展。其六，通過合作社法，促進社會成員（主要是社會中下層成員）的互助、互濟，以謀共同發展之道。
　　（四）經濟法促進社會合作
　　在漫漫的人類歷史長河中，人類之間的相互傾軋占據大部分時間。基于這種慘痛的人類記憶，人類試圖開出一條社會合作的新路來：勞動者與資本者之間的合作，消費者與廠商之間的合作，社會弱勢群體與社會強勢團體之間的合作等，以達“雙贏”之局面。團體社會理論存在的現實意義之一，就是要將社會合作的人類理想變成現實。自然，社會法的奮斗目標之一，也是為了實現人類的這種理想。
　　經濟法，在經濟領域內架起了社會合作的橋梁：（1）通過消費者團體，促進消費者之間、消費者與廠商之間的合作；（2）通過將“公司”視為“社團”，促進股東與其他公司關系人之間的合作；（3）通過合作社，促進合作社成員之間的合作；（4）通過公眾參與，促進經濟政策的“民主化”，實現社會經濟合作。如此，以增強社會資本。
　　  三、社會調節：經濟法的調節機制
　　從一個市場經濟體制下的社會角度來看，對社會資源的配置模式應分為市場調節機制、社會調節機制與國家（政府）調節機制。所謂市場調節機制，是指以市場價格為信號，在人們的自利心驅使下完成交易合作，以滿足人們日常基本生活之需要。它是建立在社會分工的基礎上的。所謂政府調節機制，是指以國家公權力為媒介，以人們的基本人權為保障所完成的政治生活的交往模式。而社會調節機制，一般來說，則是指國家以社會管理者的身份（在這種情況下，國家實際上充當為一個超級社會團體）或社團（非政府組織）以社會公信力為媒介完成的一種社會生活交往模式。它是為了克服諸多社會問題（如經濟危機、通貨膨脹、公害等）來實現人的全面尊嚴和社會安全，它是建立在社會資本之基礎上的。社會調節機制主要包括了社會公共干預措施、社會保障措施、社會交涉措施、社會自治措施等。（注：參見董保華、鄭少華：《社會法——關于第三法域的探索》，《華東政法學院學報》1999年第1期。）
　　從法律的角度來看，民商法尤其是商法是市場調節機制的內部構成，（注：參見鄭少華：《商法與經濟法：市場經濟的重要法律制度設計》，《法商研究》1995  年第5期。）而公法則是國家調節機制的重要構成，社會法則成為社會調節機制的重要規則。經濟法主要是從經濟領域來完成社會調節機制的規則構筑：
　　1.以“法人運動”為契機，消費者運動、經濟民主化運動等紛紛展開，政府作為社會經濟干預的唯一主體之“合法性”遭到質疑。消費者組織、商會、同業公會、工會等非政府組織（社團）也成為調節社會經濟生活的主體。
　　2.經濟法通過強化社會資本，克服病態社會資本，即建立社會經濟生活中的“中小企業與大企業”、“消費者與經營者”、“合作社與公司”、“調控主體與被控主體”之間良性的、互動的“合作—擴展”秩序，以達經濟和諧發展之目的。
　　3.經濟法不僅運用獎勵措施——政府獎勵、社團（包括基金會）獎勵與資助，促進技術進步與新興產業的發展，而且建立社會評價機制（包括信譽評估等）。
　　4.經濟法要求國家在制定經濟政策時，不僅要有專家委員會意見（如德國《經濟穩定與增長促進法》第2條第1款第1  項），還要有聽證會，聽取社團、公眾代表的意見（如《中華人民共和國價格法》）。
　　5.對自然壟斷企業的管制，采取了公眾參與的機制。
　　  四、經濟團體社會：經濟法的規制范圍
　　在“市民社會—團體社會—政治國家”中，社會法對應團體社會，其平等的社會關系與不平等社會關系結合，成為社會法的規制范圍。（注：參見董保華、鄭少華：《社會法——關于第三法域的探索》，《華東政法學院學報》1999  年第1期。）作為社會法的一個法部門，經濟法的規制范圍，則是經濟領域內的團體社會：
　　1.公司作為“商人”，由商法來規制。也就是說，在商法看來，公司僅僅是個以營利為主要目的的社會組織，圍繞這個目的，商法構筑起一整套公司制度（如資本多數決定、董事職責、股東權益等）。但在現代社會，公司不是單純的營利組織，而是肩負一定社會責任的社會性組織。這是因為：（注：參見劉俊海：《公司的社會責任》，法律出版社1999年版，第  6頁。）其一，根據社會倫理的要求，公司應當追求共同的“善”。即對所在社區的貧寒家庭提供必要的道義上的物質幫助和非物質鼓勵，對生態問題應盡職而不僅僅單純遵守當地政府的環境標準，對所在社區的道德維持應作出“榜樣”。其二，根據關民理論，公司不僅對股東，而且對供應商、消費者、員工等都應盡社會義務。公司應當保障上述公司關系人所具社會角色的權益。因此，當公司成為團體社會之一社會團體時，就由經濟法等社會法來規制。
　　2.消費者權益的特殊法律保護，取決于消費者團體的壯大和成熟。消費者的安全權、自由選擇權、知情權、受尊重權都離不開消費者的結社權即消費者自由組成不同的消費者團體以對抗廠商，獲取自身權利的保護。因此，消費者權益保護法，從本質上說是團體社會之法。
　　3.當政府作為一個超級“社團”，即政府在履行社會管理者職能時，與其他社團對經濟進行調控時，經濟法即是經濟領域的團體社會之法。
　　4.在經濟領域，成員與社團之間、社團之間、社團與政府之間所形成的社會關系，組成了動態的團體社會，由經濟法進行規制。
　　  五、公共干預與公眾參與：經濟法的基本原則
　　按照日本學者星野英一的意見，對法律原則可作如下分類：其一，關系法律全體的原則，例如一般法與特別法的關系的原則。其二，作為制度的根據在學問所主張的原則。其三，表明民法典內在的基本價值的原則。其四，比較純粹的法技術的原則。（注：轉引自梁慧星：《民法總論》，法律出版社1996年版，第39頁。）那么，對于社會法來說，作為制度的根據在學問中所主張的原則，筆者稱之為根本原則，應是“社會自治”原則。因為：第一，根本原則應是介于法本位與基本原則之間的中位概念。“社會自治”一則反映了社會本位觀，二則可涵容“社會公共干預與公眾參與”的基本原則。第二，“社會自治”不同于民法中“私法自治”的根本原則。“私法自治”主張權利本位、契約自由及過失責任等，而“社會自治”彌補“私法自治”的不足，主張社會本位、社會關系契約及社會責任，以圖借社團之力來彌補個人之力的不足。第三，“社會自治”符合第二次世界大戰以來主權國家遭受一定限制、非政府（社團）在現實社會中發揮越來越大作用的趨勢。而筆者與董保華先生原先所主張的“扶植弱者，傾斜立法”作為社會法的原則應該是比較純粹的法技術原則。（注：參見董保華、鄭少華：《社會法——關于第三法域的探索》，《華東政法學院學報》1999  年第1期。）表明社會法內在基本價值的原則應該是：社會公共干預與公眾參與兩原則。因為：它們能反映社會整體利益（社會公共利益）、社會安全、社會合作等社會法內在的基本價值；“社會自治”本質上就是“社團自治”——作為社團，能調控和干預社會生活；公眾參與，就是公眾獲得社會成員之資格

，以締造社團，既克服“市場失靈”，又克服“政府失靈”，以全面實現人的尊嚴與幸福之過程。下面，分別闡述確立社會公共干預與公眾參與原則的主要意義。
　　1.社會公共干預。這是指國家以社會管理者的身份或社團對社會生活進行調控、調節、管制的措施和手段。（注：參見鄭少華：《經濟法的本質——一種社會法觀的解說》，《法學》1999年第2期。  ）作為社會法的基本原則，其主要意義在于構成一個國家（政府）—社團一個人（公司）的等差有序的社會調節的權力結構。政府可以以社會管理者的身份制約社團的不正當的利己傾向，而社團可以以自身的名義或其成員之名義制約政府（國家），防止政府濫用行政權力，構成合理的有機“社會治理結構”，構成“調控—管制”、“禁止—勸告”、“懲罰—獎勵”、“抑制—扶植”的“硬—軟”權力譜系，以最大限度整合社會資源，實現社會和諧發展。這有利于社團的壯大與成熟，在最大限度上克服了由于政府權力更迭對經濟、社會、文化發展造成的震蕩。
　　2.公眾參與。這是指公眾通過結社等方式參與社會生活，影響和引導社會發展。作為社會法的基本原則之一，其意義在于將體制外的“民眾自力救濟”方式轉化為體制下的權利訴求，以避免大規模的不滿現狀的反體制動蕩；通過體制內的最大限度參與，可以實現社會民主，增強社會資本，以促進國家民主在高水平的層面上實現；通過公眾參與，可以保障公眾的“私權”、“社會權”以及“公民權”；既可避免“政府失靈”，也可避免“市場失靈”。
　　在經濟領域，經濟法正是實踐了上述兩原則，進而形成有別于民商法與行政法的基本法律制度。包括：（  1）利用金融、財稅政策之調節功能，調控宏觀經濟；（2）通過消費者組織，保障消費者之權益；  （3  ）利用產業政策，鼓勵與扶植新興產業之發展，抑制甚至禁止“夕陽”產業的發展，扶植和鼓勵落后地區經濟的發展；（4  ）將消費者運動、勞工運動、經濟民主化運動納入體制內，強化經濟生活中的公眾參與機制。
　　  六、“強制性”與“任意性”、“禁止性”與“倡導性”之結合：經濟法規范之特征
　　從法律規范的性質來說，任何現代法部門的法律規范都兼有強制性規范、任意性規范。但是，我們從學術意義上分析，應當承認下述三個前提：其一，從現實法的部門來說，民商法以任意性規范為主、以強制性規范為輔，行政法以強制性規范為主、以任意性規范為輔；其二，從學術層面上說，民商法本質上是由任意性規范構成的，行政法本質上是由強制性規范構成的；其三，現代法律是近代法律經“法律的社會化”而發展起來的。因此，從現實法律來看，民商法也有強制性規范，行政法也有任意性規范，這是法律“互動”的結果。但就社會法來說，它典型地反映了強制性規范與任意性規范結合的特點。（注：參見董保華、鄭少華：《社會法——關于第三法域的探索》，《華東政法學院學報》1999年第1期。）
　　作為社會法的一個法部門，經濟法規范鮮明地反映了強制性規范與任意性規范、禁止性規范與倡導性規范結合的特征。因為：（1  ）在經濟領域內，社團的形成既是個人選擇的過程（契約性、任意性）又是個人選擇的結果（固定性、強制性）。（2  ）為防止社團的官僚主義與暴政，一方面必須禁止社團侵犯基本人權，因此，經濟法要用一些強制性規范保護社團成員的基本權利（不可讓渡之權利）；另一方面，還要利用社團競爭機制，促進社團競爭，因而，經濟法具有了任意性規范。（3）如前所述，  團體社會具有的“硬—軟”權力之性質，決定了經濟法規范兼具禁止性規范與倡導性規范。
　　  七、社會基準、團體契約、個人契約：經濟法的調整模式
　　就社會法而言，從法規權利義務到現實權利義務，中間還有約定權利義務這一環節，并形成三個層次的調整模式。第一層次是宏觀的層次，涉及社會基準；第二層次是中觀的層次，涉及團體契約；第三層次是微觀層次，涉及個人契約。（注：參見董保華、鄭少華：《社會法——關于第三法域的探索》，《華東政法學院學報》1999年第1  期。）這種采用縱坐標的調整模式，尚有兩個前提需要交待：第一，國際社會中的一些國際性組織或國際公約之規定，其基準規定通過各國政府承認進入“社會基準”中去，其團體契約性質之規定則進入“團體契約”之模式；第二，這里所言的“個人契約”仍不同于“私法契約”，原因在于這種“個人契約”中，“個人”被還原為“社會人”，而非均質的原子化的“市民”。如“消費契約”不同于一般的“民事契約”。
　　作為社會法的一個法部門，經濟法也是可以采用這種調整模式的：（1  ）在社會基準層面，經濟法設置了對中小企業、消費者等經濟社會的弱勢群體的最基本保障，限制了大企業、廠商等經濟社會強勢團體的不當行為；（2  ）在團體契約層面，采用區別對待原則，對行業協會、同業公會等社會強勢團體與消費者組織、中小企業卡特爾設置不同的權利和義務，在此基準上，讓團體的對內契約——約束其成員和對外契約——宣示與倡導非成員的行為充分展開，而這種團體契約往往比社會基準更有利于對社會弱者之保護；（3  ）在個人契約層面，如消費契約，就考慮到消費者的特殊身份以及消費者組織的特殊約定，進而更有利于保護消費者權益。
　　  八、社會公共性：經濟法的法律關系
　　法律規范通過一定的調整模式作用于現實生活，形成現實的權利義務關系，即法律關系，以往的經濟法論著，多傾向于以民法的思維來論述經濟法律關系，其原因在于沒有認真分析“社會關系”。
　　在經濟領域，兩個主體之間的某一行為的“社會關系”實際上并不是單一的。以一個賣主（甲）和一個買主（乙）為例說明之：甲將一個杯子賣給乙，作為平等主體之間發生單純的買賣關系，涉及到債權契約與物權契約的關系，由民商法來調整。而當我們把甲、乙還原為現實生活中的社會角色，則乙是個消費者，這個買賣關系則又涉及到三層關系：維護乙的最基本權利與保障最基本的交換秩序，形成由社會基準調整的基本消費關系；維護乙所在的消費者團體的利益和消費者作為具體的消費者團體成員之利益，形成由團體契約調整的消費關系；維護乙作為現實消費者的特殊利益，形成由個人契約調整的消費關系。上述三層關系實際上都涉及到個人（主體）間的“社會的”“公共性”的需求。因此，我們可以說，經濟法的法律關系，是由經濟法調整“社會的”“公共性”的社會關系而形成的權利義務關系。這種法律關系必然具有以下特點：（1）在社會基準作用下，其權利與義務往往是合一的；（2）在團體契約作用下，其權利與義務具有對稱性；（3）在個人契約作用下，  弱者之權利多，而義務少，強者則義務多、權利少。因此，我與董保華先生將社會法的這種法律關系的特點，稱之為權利義務的不守恒性。（注：參見董保華、鄭少華：《社會法——關于第三法域的探索》，《華東政法學院學報》1999年第1期。）
　　  九、社會責任：經濟法的法

律責任
　　社會法的法律責任是一種社會責任。這主要是從以下幾方面強調的：第一，隨著法律的“社會化”進程，出現了“公法”、“私法”相溶合的趨勢，出現了在現代立法過程中，某一具體法律采用民法責任、行政責任、刑事責任并用的法律責任設置結構；第二，出現了一些既不能歸入“私法”也無法納入“公法”而應是典型的“社會法”的法律責任制度，如“兩罰制”、“懲罰性賠償責任”；第三，過錯責任的歸責原則讓位于無過失責任原則；第四，單一救濟方式演變成多種救濟方式以及綜合救濟方式的出現。
　　在經濟領域內，經濟法的法律責任亦為“社會責任”。在這里，筆者以三項法律責任制度為例，討論經濟法的法律責任。
　　1.懲罰性賠償責任。所謂“懲罰”，應該是“公權”所為。所謂“賠償”，乃填充損失也，系“私法”所為。而懲罰性賠償則有機地融入了“公法”與“私法”因素，演變成一種“社會責任”。在工業發達國家，懲罰性賠償制度運用范圍較廣，而在我國實存經濟法中則運用較少。我國除了《消費者權益保護法》第49條針對“欺詐行為”以外，基本上沒有懲罰性賠償制度。在我國運用較廣的是有論者謂之“中國特色的懲罰性賠償”——行政處罰＋民事賠償。筆者以為，行政處罰＋民事賠償的責任模式不是不能運用，但相對懲罰性賠償制度來說，有如下幾個弊端：其一，使行政機關擁有了過大的權力，而又缺乏必要監督，成為“尋租”現象盛行的制度性根源；其二，當事人是否受懲處，還取決于舉報機制，由于受害人缺乏經濟誘因，對于小額的賠償往往不履行索賠之權利，這樣，便使侵權行為屢禁不絕；其三，在這種模式下，行政機關代表社會公益的“合法性”根本不可能遭受質疑，這不符合社會法的發展理念，也不利于“團體社會”的發展。
　　2.強制性的產品責任保障制度和賠償基金會。在社會化大生產的情況下，若將產品責任一律交由生產廠商承擔，消費者之權益難以得到足夠的經濟支持。因此，必須建立一種合理的社會承擔機制——建立強制性的產品責任保險制度，利用商業保險體制來分散風險；建立社區、社會產品賠償基金會支付必要之賠償金。對行政機關不當決策造成的損失，先行彌補，然后取得代位索賠權，利用團體訴訟機制向國家索賠。這種賠償基金會經費來源于：社會公眾捐款；所在地的公司、企業一定比例的費用支持；國家（包括中央政府或地方政府）財政補貼。
　　3.資格罰。在社會法中，參加團體的條件之一是：必須具有成員的資格。因此，當某一公務人員或“商人”違反了有關法律受到懲罰時，除了承擔刑事責任和在一定時間不得從事特定的商業行為外，還得受到資格罰——即在一定時間內，他作為普通消費者，要受到一些資格上的限制，如不得購買一定金額之上的消費品、日常消費交易行為必須向有關機關申報。
　　十、以團體訴訟、公眾訴訟為中心：經濟的程序法
　　社會法的實體權利之實現，必須依賴社會法獨特的訴訟機制予以保障。社會法的程序法包括團體訴訟、公眾訴訟、集團訴訟、小額訴訟、訴訟援助計劃等，即所謂的公益訴訟機制。
　　在經濟法中，其程序法是以團體訴訟與公眾訴訟為中心展開的。所謂團體訴訟，即僅僅是社團，針對壟斷行為、不正當競爭行為、侵犯消費者權益行為，為社會公共利益、團體利益、其成員利益，以團體之名義向法院提起訴訟，以此來抵御政府行政機關和廠商的不法行為。所謂公眾訴訟，即指對于行政機關與廠商的不法行為，任何人都可為社會公益，以自己的名義，提起訴訟，以實現社會正義。
　　十一、結論
　　從上述10方面把握，可以將經濟法與民商法、行政法較好地劃分開。而作為社會法域中的一個法部門，經濟法與勞動法、社會保障法、環境法、教育法具有更大的相似性。筆者認為，在法域下劃分法部門，關鍵在于按其所在的社會專業領域來劃分，如在社會法下，按“經濟領域”、“勞動領域”、“社會保障領域”、“環境領域”、“教育領域”劃分不同的法部門。

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