論經濟法基本性格的二重性

論經濟法基本性格的二重性

　　【內容提要】因國家（政府）為彌補“市場失靈”對社會經濟進行干預的目的和方式的差異性，導致經濟法在西方不同國家以及同一國家不同時期表現出一對互相對立的基本性格：一方面維護市場競爭秩序，另一方面則是國家經濟統制。隨著全球經濟一體化加速發展和西方國家對“政府失敗”的深刻反省，經濟法正在形成一對新的矛盾性格；既要規制“市場失靈”，又要匡正“政府失敗”。
【關  鍵  詞】經濟法/市場競爭規制/國家宏觀調
　　在經濟法作為獨立部門法出現以前，調整國家經濟管理關系的法律規范早已有之。但是，將“公正原則應用于政治經濟學……（并成為）相互關系條例”且“作為政治法和民法之補充和必然結果的（現代意義上的獨立的）經濟法”，（注：轉引自［法］阿勒克西·雅克曼、居伊·施朗斯：《經濟法》，商務印書館1997年版，第2～3頁。）按照大多數經濟法學者的共識，則始于19世紀末20世紀初，其典型代表是美國和德國經濟法的興起。（注：參見漆多俊：《經濟法學》，武漢大學出版社1998年版，第45頁。）所以，本文從19世紀末西方發達國家的社會經濟狀況以及經濟發展趨勢入手，力圖把握經濟法的基本性格，希冀對西方國家經濟職能的轉變在經濟法制上給予新詮釋，最終期盼對我國經濟法制的進一步發展有所啟示。
　　一、經濟法的產生與形成：市場機制的缺陷與國家職能的補位
　　——市場競爭規制（法）與國家宏觀調控（法）并行
　　經濟法產生并形成部門法有其深厚的社會經濟根源。18世紀至19世紀末，是西方自由放任市場經濟理論盛行的自由競爭資本主義階段，亞當·斯密在其《國富論》中指出，在“一只看不見的手”的引導下，各個人在追求私利的無形之中卻促進了社會整體利益的擴大。所以，對社會經濟愈少干預的政府就是最好的政府，政府只需要為市場提供最必要的經濟服務。19世紀后半期，西方主要國家相繼完成產業革命，推動了經濟的高度發展與生產的社會化進程，加劇了生產資料的資本主義私人占有與生產日益社會化的矛盾，引發了周期性的經濟危機。為了應對經濟危機，各產業部門的經濟組織紛紛結合成立卡特爾、托拉斯及康采恩等壟斷組織，謀求壟斷利潤，背離價值規律，社會經濟自身固有的調節機制失靈，越來越需要另外一種機制來彌補市場機制的缺陷。凱恩斯的國家全面干預經濟理論應運而生，并立即被西方各國奉為寶典，“有形之手”即國家調節作為彌補“無形之手”即市場調節之缺陷的社會經濟調節機制便呼之欲出。19世紀末20世紀初國家調節地位之確立，標志著現代國家職能的演變和國家經濟職能的發達。（注：參見漆多俊：《經濟法學》，武漢大學出版社1998年版，第38～40頁。）國家調節在不同國家及不同階段其表現形式大不相同，概括來說有兩種基本形式：以美國為代表的國家調節表現為反獨占與規制；以德國為代表的國家調節在二戰前主要為加強宏觀調控，一定程度上抵制自由競爭甚至是扶持和鼓勵壟斷傾向。因國家經濟調節活動之需而制定的法律，既不是單純的私法，又不屬單純的公法，是以社會（公共）利益為其根本價值的公私兼融的新型法律規范，20世紀20年代以來，人們稱之為經濟法。在美國，這種維持市場自由競爭體制，保護個人契約與經營自由的反壟斷的市場競爭規制法遂應時而生；而在德國和日本，也同時出現了強調國家權力扶持壟斷以對經濟進行統制之特性的國家經濟統制法。由此可見，因國家調節的方式不同，導致經濟法一經產生便具有兩種互相對立的基本性格；并且這一對基本性格在不同國家以及不同的歷史階段上有消有長，甚至在同一個國家的同一時期兩類經濟法律并行不悖，充分體現了國家經濟政策與法制發展的適時性。
　　美國自19世紀60年代出現壟斷伊始，至90年代情況已相當嚴重，如美孚操縱了全美石油生產、美國制糖公司控制了全美90～95%的制糖業。美國是奉行自由放任經濟政策最典型的西方國家之一，壟斷和限制競爭現象引起人們普遍憂慮和不滿，要求國家出面干預，國家也意識到直接介入私人經濟領域的必要性。1890年國會通過《反對不法限制和壟斷，保護貿易與商業的法律》（簡稱《謝爾曼法》），1914年又頒布《克萊頓法》和《聯邦貿易委員會法》作為《謝爾曼法》的必要補充。這些法律確認：任何以契約、托拉斯或其他形式的聯合、共謀、壟斷而限制貿易的行為是違法或犯罪的行為，應受行政處罰或刑事制裁，顯示出限制壟斷、保障參與市場交易活動的各種經濟主體之全體的實質契約與經營自由的性格。在1929年經濟危機之前，美國的經濟法制幾乎僅限于反壟斷和限制競爭。1929～1933年經濟危機之后，美國的國家經濟調節有所變化，國家開始以資本所有者的身份直接參與投資經營，并應用財政、計劃等多種手段對國民經濟進行全面、綜合和經常的調節。（注：參見漆多俊：《經濟法學》，武漢大學出版社1998年版，第47頁。）進入20世紀70年代，西方世界爆發了“滯脹危機”，經濟停滯、失業和通貨膨脹在美國等國家同時并發，人們對凱恩斯主義產生質疑，古典自由經濟理論又以新的面目卷土重來。1981年，里根政府著手在全美推行經濟復興計劃，在政策和立法上放松國家對企業的約束；此前撒切爾夫人1979年主政英國，全面放棄凱恩斯主義，推行國有企業私有化，從而掀起80年代世界性的經濟自由化、民營化以及解除管制的潮流，自由競爭或反壟斷法制的重要性再度為美國等大多數國家所確認。然而，進入20世紀90年代，由于現代高科技尤其是電子計算機和其他信息技術的突飛猛進，全球經濟一體化加快，也大大加劇了各國和各大公司之間的競爭。為了最大限度地降低成本、提高效益，西方在新的世紀之交掀起了全球企業兼并的熱潮，尤以美國為盛。在當前的兼并熱潮中，美國同其他國家一樣，在經濟法制上表現為一方面維持國內市場競爭秩序；另一方面鼓勵企業兼并；一方面促使本國企業進行跨國兼并，另一方面又防止外國企業可能對本國帶來不利的兼并。（注：參見李琮：《當前全球企業兼并熱潮評析》，《求是》2000年第2期。）
　　以德、日為典型的國家在總體上實施的是國家為實現宏觀調控的目標而介入社會經濟生活并在特定的產業扶植卡特爾形成國家壟斷資本的經濟法制。與美國的消極國家調節不同，德、日等國“并不需要有限制競爭等行為的事先存在，國家或以整體經濟發展所需，或以振興產業等‘公益’促進為理由，就得以積極地、主動地介入私人的經濟活動，限制其競爭或營業之自由，進行經濟統制及管制”。（注：參見黃銘杰：《經濟法基本性格論》，臺灣《政大法學評論》第58期（1997年12月）。）與美國相似，德、日兩國的經濟統制法亦在不同的階段呈現不同的性格：(1)19世紀末至一戰后，德國和日本作為后起資本主義國家，為了要求重新瓜分世界市場，“在戰前要積極備戰，戰爭期間要調整經濟布置和發展生產支持戰爭，戰后要重建、恢復經濟，因而政府大量干預經濟”，（注：（注：參見漆多俊：《經濟法學》，武漢大學出版社1998年版，第46頁。）于是頒布了諸如德國的《確保戰時國民糧食措施令》、《卡特爾規章法》、《煤炭經濟法》和日本的《有關戰時工業原料出口取締事宜》、《對敵交易禁

止令》、《軍需工業動員令》等尤其是統制經濟以及扶助卡特爾之類的初級經濟法，有些學者將之稱為“戰時經濟法”，（注：參見潘靜成、劉文華主編：《經濟法》，中國人民大學出版社1999年版，第31頁。）日本學者稱這一時期為“準經濟法時代”。（注：參見［日］金澤良雄：《經濟法概論》，甘肅人民出版社1985年版，第83～84頁。）(2)1929～1933年經濟危機至二戰以后。德國和日本在經濟危機期間頒布了許多經濟法規，扶持卡特爾的建立，促成國有壟斷公司建立，以統制經濟。經濟危機以后，與英、美國家干預經濟的減弱趨勢相反，德、日兩國進一步強化國家經濟功能，積極扶助卡特爾。總之，這一時期的經濟法在“危機對策法”和“戰時經濟法”之間徘徊，并因德、日發動二戰最終再次滑進“戰時經濟法”的老路。(3)20世紀50年代至80年代。“這是經濟法從（德、日）立法中逐漸剔除非經濟性因素，立法體系趨于完備的階段。”（注：參見漆多俊：《經濟法學》，武漢大學出版社1996年版，第49頁。）戰后的聯邦德國和日本按照美國的意旨制定了反壟斷、限制競爭法，但后來兩國對待這類法律的態度發生了分野：德國1957年通過《反限制競爭法》，并于1973年、1976年、1980年對該法做了修訂，進一步加強對壟斷的限制，維護和促進市場競爭自由，德國經濟法的主體性格自此嬗變為市場競爭自由，其經濟法的體系也是以《反限制競爭法》為核心構建的。日本于1952年獨立后不久，就立即著手制定壟斷禁止法的適用除外，1953年進一步緩和對壟斷的禁止，最后發展到促進壟斷，保障國家對社會經濟越來越全面的介入與調控。(4)進入20世紀90年代，伴隨全球經濟一體化和全球兼并熱潮的沖擊，德國和日本的經濟法制發展趨勢以及現時經濟法制的基本性格，都與美國有類似或趨同，茲不贅述。
　　綜上所述，現代經濟法制體系在英美國家主要表現為維持市場自由競爭、保障實質的契約與經營自由；在德、日等國則主要表現為限制民間經濟的經營與競爭自由，扶持特定的壟斷。而且，這兩種基本性格之間有時互補互輔，有時則是對立的此消彼長。尤其是二戰后，隨著全球經濟一體化的逐步發展以及世界經濟自由化的日趨加強，這兩種性格的經濟法制也呈出現出和諧統一的變化。
　　二、經濟法的發展與成熟的內在要求：經濟法功能發揮的雙向模式
　　——既要規制“市場失靈”，又要匡正“政府失敗”
　　經濟法產生并獨立于19世紀末20世紀初美、德、日等國家，是自由資本主義向壟斷資本主義和自由市場經濟向現代市場經濟轉化的產物，是國家經濟職能轉變在政策、法制上的必然反映。直到19世紀末以前，西方主要資本主義國家尚處于傳統的自由放任市場經濟階段，崇尚的是亞當·斯密的古典市場經濟理論，在這個理論指導下西方國家推行的是理性主義國家經濟職能政策，認為政府只是被動、消極地作為競爭規則的制定者和解釋者并執行這些規則，奉行“對私人經濟干預越少就越是好的政府”。西方國家之所以產生這樣的理論并指導經濟實踐，是因為有一只“看不見的手”——市場調節（即價值規律）在悄悄地發揮著作用。19世紀末20世紀初，情況根本改變，壟斷普遍出現，價值規律扭曲，市場機制阻滯，經濟滯脹，失業激增，社會矛盾激化，各國政府紛紛放棄“守夜人”的角色，轉而采用凱恩斯的國家干預主義，使國家調節（政府干預）成為現代市場經濟的有機組成部分。各國奉行樂觀主義國家職能說，認為市場失靈（或曰“市場失敗”）的存在是國家干預存在的理由，要求國家積極參與經濟生活，有效運用財政手段影響經濟發展，國家不僅應當去彌補“市場失敗”的一面，還要干預市場正常運行的一面，以防止市場機制出現新的“失靈”。20世紀70年代中期，視凱恩斯理論為圭臬的西方國家出現了滯脹，接著又爆發了經濟危機，政府干預的失敗導致國家干預論的失寵，新經濟自由主義卷土重來，公共選擇和政策分析學派對政府失敗大加鞭撻。1979～1983年的英國撤切爾政策，1980～1984年的美國里根政策以及聯邦德國1983～1987年的科爾政策，紛紛改信懷疑主義國家職能說，“放松經濟管制，減少干預，實行私有化，向自由放任回歸。……這就在客觀上促使人們要在分析政府與市場關系時，從原來市場缺陷和市場失靈的（唯一）關注轉向對政府行為局限性及政府失敗的關注。”（注：參見陳振明：《非市場缺陷的政治經濟學分析》，《中國社會科學》1998年第6期。）簡而言之，懷疑主義國家職能理論既不同意國家全面干預經濟，也不同意國家去盲目彌補“市場失靈”，而是有選擇地干預“市場失靈”。公共選擇和政策分析學派認為，由于“(1)政府行為目標與社會公共利益之間的差異；(2)政府機構效率問題；(3)不完全信息與經濟政策（與立法）的局限；(4)政府行為派生的外在性問題，”（注：參見陳秀山：《政府失靈及其矯正》，《經濟學家》1998年第1期。）“政府失靈”如同“市場失靈”一樣客觀存在，市場的失靈并不是把問題轉交給政府處理的充分條件。市場解決不好的，政府不一定能解決，甚至更糟。（注：參見陳振明：《非市場缺陷的政治經濟學分析》，《中國社會科學》1998年第6期。）這就需要對“政府失靈”加以匡正。他們提出以下主張：(1)進行立憲、法制改革；(2)對政府的財政過程尤其是公共支出加以約束；(3)在政府內部引進競爭機制，以市場機制改進政府效率。實際上，對當今西方國家有巨大影響的新經濟自由主義理論以及公共選擇和政策分析學派的“政府失敗論”，在其理論中包含了大量對國家干預主義的批判，他們對干預理論指導的國家經濟政策以及經濟法制提出了明白無誤的質疑。19世紀末20世紀初在國家調節（政府干預）促成下日漸成長起來的經濟法，無疑受到了極為嚴峻的現實挑戰：經濟法不僅是為了彌補“市場失靈”而由“國家（對社會經濟的）調節之法”，而且也應當在一定范圍和程度上成為匡正“國家調節（政府干預）失敗之法”。這個新問題，業已引起西方法學家的注意。
　　在我國現階段，實際上也存在諸如公共政策失效、政府機構膨脹、效率低下、尋租尋腐敗等政府失敗現象，有的還相當嚴重。（注：參見陳振明：《非市場缺陷的政治經濟學分析》，《中國社會科學》1998年第6期。）因此，結合我國實際對匡正政府失敗加以研究，也是我國包括經濟法學者在內的理論工作者的時代責任。我國經濟法學領域普遍重視經濟法的“國家調節（政府干預”）這一基本性格，而經濟法的“匡正政府失敗”這一基本性格幾乎尚未引起注意。所幸，國內有少數經濟法學者已經敏銳地注意到了這一新現象，也嘗試著進行一些新研究，如有的學者提出了市場的國際化和全球化必將推動經濟法的變革；（注：參見漆多俊：《論市場經濟發展三階段及其法律保護體系》，《法律科學》1999年第2期。）有的學者主張由經濟法對政府失敗予以糾正、限制乃至禁止；（注：參見王保樹主編：《經濟法原理》，社會科學文獻出版社1999年版，第57～58頁。）有的學者認為政府的干預和參與國民經濟的“度”要由法律作出相應控制；（注：參見程信和等；《比較法在日本經濟法發展中的作用及對中國的啟示》，《法學評論》1999年第2期。）還有的學者從分析“干預論”的缺陷入手重新定位經濟法。（注：參見云昌智：《“干預論”的缺陷與經濟法的定位》，《中外法學》1999年第3期。）雖然這些開

拓性的研究還剛剛開始，相信隨著對外開放進一步擴大、文化交流進一步頻繁，我國會有更多的經濟法學者在這個嶄新的領域投入更多的精力和熱情，會有越來越多的人們認識到經濟法的雙重性格，經濟法在新的世紀亦會告別混沌，走向真正的成熟。

【論經濟法基本性格的二重性】相關文章：

論經濟法的基本原則論文06-07

經濟法基本原則層次論08-05

論經濟法的三大基本原則08-05

論經濟法的三大基本原則經濟法論文07-02

再論經濟法的基本原則：對傳統經濟法基本原則的反思和重構08-05

論經濟法的起源與其基本功能的內在邏輯08-18

論陳獨秀前期民眾觀的二重性08-11

論經濟法的精神08-05

論構建我國現代經濟法基礎理論的若干基本點08-05