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董事會秘書制度之發展演變分析

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董事會秘書制度之發展演變分析

董事會秘書制度之發展演變分析
　　
　　口湯向東
　　
　　董事會秘書在英美公司法中被稱作公司秘書（companysecretary），早在1841年的PontifexVBignold4案中就出現了董事會秘書，這可能是董事會秘書一詞出現在英國法報告中的最早案例。董事會秘書制度此后在英國的發展基本上可以分為兩個階段：在董事會秘書產生的初期，其僅僅是公司的一個普通雇員，負責處理一些文書事務，與普通秘書無本質區別，在公司法上甚至沒有規定董事會秘書制度是公司的法定制度；隨著時代的發展，董事會秘書所承擔的責任越來越多，在公司的地位日益上升，開始發揮重要作用，因得到公司法的確認而成為公司的法定機關之一。20世紀末期，開始有學者提出重新認識董事會秘書的地位，考慮小型封閉公司是否自主設立董事會秘書，并因此引起了關于董事會秘書職能的重新認識。
　　
　　一、董事會秘書制度在英國的發展
　　
　　1．作為“公司仆人”的董事會秘書
　　
　　在董事會秘書出現的早期，其地位和作用受到很大的限制。1887年的Bamett，Hoares，＆Co.v.TheSouthLondonTramwaysCompanys-案被認為是早期確立董事會秘書地位與職權的重要判例。該案中的被告是家電車公司，原告是家銀行．被告雇傭麥瑟、格林和伯雷等人為其工作。依照合同，被告有權保留一定比例由公司工程師通過考察麥瑟、格林和伯雷的工作而確認的工作成果。在工作過程中，麥瑟、格林和伯雷向原告請求提前支付2000英鎊，聲稱依合同中所應得的保留金作保證。原告給被告的董事會秘書寫信告知了該交易情況，該董事會秘書回信稱：“我們注意到麥瑟、格林和伯雷在我公司還擁有2000英鎊的保留金，我公司將于明年3月21日向貴行支付。”原告再次向被告的董事會秘書寫信認可，并訊問：“我們能否假定這2000英鎊不受來自貴公司或其他任何人的現存或者可能的追訴？”董事會秘書回復稱：“我們持有的麥瑟、格林和伯雷的錢是他們依據合同應得的保留金……沒有瑕疵且不受其他追訴。” (范文先生網　 m.baimashangsha.com) 原告據此提前向麥瑟、格林和伯雷支付了2000英鎊。至1884年3月21日，原告仍未得到支付，于是向被告主張保留金。被告依據合同向原告支付了675英鎊的保留金，而拒絕支付剩余的金額。事實上，董事會秘書作出的上述聲明是錯誤的，被告已經向麥瑟、格林和伯雷支付了剩余的保留金。
　　
　　原告的代理人認為，對公司來說，對原告提出的有關財務事項的請求作出答復屬于公司的日常事務，而承擔此工作的合適人選就是董事會秘書，因此董事會秘書就此作出答復理應在其職權范圍之內。所以依據“禁反言”，被告應當向原告支付該款項。原告引用了Swiftv.Jewsbury案以及Barwickv.EnglishJointStockBank案以佐證。被告則宣稱其董事會秘書不具有明確的授權，而且按照董事會秘書的職權和功能也不具有此種權力，被告引用了Newlandsv.NationalEmployers´；sAccidentAssociation8和Williamsv.ChesterandHolyheadRy.Co.案為證。
　　
　　法官Esher勛爵指出，本案爭議的焦點在于，在缺乏證據表明存在明確授權或者可以推論出此授權時，董事會秘書作出的使原告相信其有此職權的代表行為是否能夠約束被告。他重復了自己在Newlandsv.NationalEmployers´；sAccidentAssociation中的觀點，認為董事會秘書只是公司的仆人，他的工作就是做被告知所應做的事情，沒有人能夠推定董事會秘書能代表什么，沒有人能夠推定董事會秘書做出的聲明能夠不經進一步訊問而必然被接受，就像從來不認為在交易中一個文員能夠代表公司訂立合同一樣。因此，法庭駁回了原告的上訴。
　　
　　可見，在這一階段，董事會秘書與其他普通秘書沒有本質區別，處理的事務多為公司內部的文書性事務，并承擔一定的程序性工作。與現代的董事會秘書最大的不同在于，這一時期的董事會秘書不具有代表公司的權力，他僅僅作為一名公司的普通職員而存在，甚至被稱為“公司的仆人”。盡管董事會秘書的職權受到了如此大的限制，但到I9世紀末期，這一職業已有了相當大的發展，全英特許秘書和行政管理人員協會也于1891年成立。這是因為董事會秘書在公司事務中發揮著越來越重要的作用。這一時期法院仍然傾向于將其認定為公司的下層服務人員，自1862年起，董事會秘書在公司法中的法律地位就一直沒有變化，1948年公司法承繼了1887年Barnett，Hoares，&Co.v.TheSouthLondonTramwaysCompany確認的原則，規定當缺乏明確授權時，董事會秘書的職權僅限于公司的內部管理事項。
　　
　　2．董事會秘書的新生
　　
　　隨著公司制度的不斷發展，董事會秘書擁有了范圍越來越大的職權，在公司運作中開始發揮越來越重要的作用。在1971年的PanoramaDevelopments（Cuildford）Ltd.V.FidefisFurnishingFabricsLtd案中，法院真正開始承認董事會秘書作為公司機關的地位。
　　
　　在該案中，原告經營著一家租車公司，被告公司雇傭貝恩為董事會秘書。貝恩以公司經營的名義從原告的公司租車，向原告表示被告公司希望用此車接送重要的顧客。他用公司的信箋向原告租車，署名為“公司秘書（董事會秘書）”。原告與貝恩達成了租車協議，該協議中的租用人是貝恩，署名是“公司秘書”。協議生效后，貝恩個人使用了租用的車輛，而不是用于公司的事務，且租車費用一直未支付。原告遂起訴被告支付租車費、汽油費、交付費用等共計570英鎊。郡法院的法官麥斯判令被告支付原告570英鎊。被告上訴至上訴法院，稱郡法院的法官作出了錯誤的判決，因為貝恩向原告租車超出了他作為董事會秘書的職權范圍，故不應對被告公司有約束力；同時，被告認為郡法院認定租車合同不是貝恩私人的合同是不準確的。
　　
　　在上訴法院的審理過程中，被告首先指出本案所指的合同是貝恩個人與原告之間的協議，而不是原告與被告之間的協議。其次，被告引用了1862年公司法關于董事會秘書的地位與職權的規定，同時，被告將1887年Esher勛爵在Bamett，Hoares，&Co.v.TheSouthLondonTramwaysCompany案中的董事會秘書僅僅是“公司的仆人”、只能“做被告知應該做的事情”的觀點作為重要證據。被告認為，當法律已經對董事會秘書的權限做了明確規定時，除非有相關證據，否則董事會秘書不具有超出該權限范圍的權力。通過對案情的深入了解，法官丹寧勛爵發現本案中原告與被告雙方都是無辜的，存在欺詐的是作為第二人的貝恩。事實上，貝恩在被告公司的執行董事外出之際，假借公司的名義以被告公司秘書的身份向原告租用豪華轎車為自己所用，被告公司并不知情。另一方面，原告在簽訂租車協議之時也盡了謹慎審查的義務，不應被指責。法院決定由原告或者被告對第二人貝恩的欺詐承擔后果。在綜合考慮了各方面因素之后，丹寧勛爵駁回了被告的上訴，他指出：“時代已經改變，今日的公司秘書（董事會秘書）和他在1887年時相比，已經是更為重要的人物。他是擁有廣泛職權與責任的公司官員。這一點不僅表現在現代的公司法律中，更重要的是體現在他在日常公司經營中所扮演的重要角色。他不再僅僅是個文員，還經常以公司的名義出現并在公司的日常商業運作中為公司的利益訂立合同。認為他為了公司的利益而有權力從事這些行為是毫不過分的，他當然有權簽訂有關公司行政事務的合同，例如雇用職員、定購車輛及其他諸如此類的事情，所有這此事務都在董事會秘書的表面授權范圍之內。”
　　
　　自此，由Esher勛爵在Barnett，Hoares，&Co．v.TheSouthLondonTramwaysCompany中確認的董事會秘書僅僅是“公司的仆人”而不具有代表公司的權力的理論不再適用。董事會秘書獲得了新生，其職權擴大到了作為公司代理對外簽訂合同這一重要方面。這標志著董事會秘書真正開始作為公司的機關在公司運作中發揮作用。
　　
　　英國在此后的1985年和1989年的公司法中都對董事會秘書的任職資格、職權與責任等作了更為詳細的規定。公司將董事會秘書規定為公司必須設立的法定機關，并且賦予了更為廣泛的職權，這就將董事會秘書推上了公司治理的歷史舞臺，使得董事會秘書開始真正區別于普通秘書而成為具有特殊屬性的存在。這為公司治理結構的進一步完善創造了條件，因此具有重要的歷史意義。
　　
　　3．“非法定化”的爭議
　　
　　目前對公司設立董事會秘書的要求來自1985年的公司法，該法第283條明確規定“任何公司都必須有董事會秘書”。近些年來董事會秘書更是成為公司治理結構中的關鍵性因素。但是主張取消立法中對封閉公司董事會秘書的強制性規定的聲音一直存在，并且在近幾年達到高潮，引起了諸多爭論。
　　
　　1998年，英國貿易與工業部開展了一項對公司法根本性回顧的長期性研究，該項目由一個獨立的專門委員會負責，目的在于為21世紀英國商事活動構建一個簡單、現代化、高效率且低成本的架構。該專門委員會由在公司法領域具有豐富知識和經驗的人員組成，對公司法的回顧進行管理。2001年7月26日，該委員會向大臣提交了一份“最終報告”。以此報告為依據，政府對公司法提出了修改建議，并于2002年7月l6日出版了白皮書“公司法的現代化”CModernizingComlpanyLaw。在該白皮書的6.6部分，政府同意“最終報告”提出的取消法律中對封閉公司（privatecompany）必須有一名董事會秘書的要求，改為由公司自行決定是否設立該機關。
　　
　　這份白皮書的出版引起了很大的爭議，英國秘書與管理者特許公會針對該項建議發布了專門文章闡明自己的立場。該文章指出，認為封閉公司應該自己選擇是否任命董事會秘書的建議忽略了一個事實，即一個有效的董事會秘書是保證“不老實”的董事不偏離正常軌道的主要制約因素。公會認為，恰恰是那些最需要董事會秘書保護的公司可能會利用該建議的“靈活性”，因為這些公司的董事不愿意受其他人的制約。公會批評說，該建議取消了一種規制手段，卻沒有提供其他的調整方式。這種取消將毫無疑問地損害政府提高公司規范化程度的目標。
　　
　　公會進一步指出，如果政府認為白皮書所提出的建議確實值得采納，那么應該進行兩點限制：一是允許自行決定是否任命董事會秘書的公司應限定為僅擁有一名董事的非集團公司；二是該獨任董事應當具有必需的知識和經驗，能夠履行法律所規定的（董事會秘書）職能。
　　
　　二、董事會秘書制度在美國的發展
　　
　　美國各州公司法傳統上均將董事會秘書列為公司最關鍵的高級職員之一，與總裁、財務總監（司庫）等具有同等重要地位，并對董事會秘書的資格、職權、任免程序等作了規定。美國在判例上比英國更早確認了董事會秘書代表公司的權力。
　　
　　1917年的BARKINCONST.CO.v.GOODMANetal.案確認了董事會秘書在特定情況下代表公司的權力。原告公司是一棟公寓的所有者，原告任命被告擔任公司的出租代理，作為被告向公司提供貸款的對價。原告公司的前任總裁Barkin是一個小股東，在此交易發生時不再是原告公司的總裁，他將從被告處獲得的貸款存入自己的個人賬戶，但用于公司的資金周轉，Barkin建}義被告將出租房屋所得的租金作為原告償還貸款的擔保，若原告無力還貸則被告可以從租金中獲得補償。原告公司與被告之間的上述兩個合同均由原告公司的董事會秘書Berman代表公司簽署。當被告的代理期限即將到期時，原告向最高法院地區上訴分院提起了訴訟，要求被告歸還其持有的應屬原告的租金。該法院的判決支持原告的訴訟請求，要求被告向原告償還租金。被告不服此判決，上訴至紐約上訴法院。
　　
　　在上訴法院，上訴人指出，原告接受了被告提供的貸款，并且為自己的利益使用了該貸款，因此有理由認為原告認可Barkin和Berman分別作為公司總裁和董事會秘書代表公司的權力，而且原告以實際行為表示接受其與原告之間的合同。因此，Berman作為公司代理人與上訴人簽訂的將租金作為貸款擔保的合同對原告公司產生效力。被上訴人則堅持認為Barkin和Berman不具有代表公司的權力，因此不承認該擔保合同對原告公司具有約束力。
　　
　　法官在審理過程中發現，原告公司是由Barkin的妻子控股的小公司，擔任公司董事會秘書的Berman是小股東，但是他實際掌控著公司，對公司的經營、貸款、雇傭代理等都有決定權。在本案中，向被告貸款以及雇傭被告擔任公司代理都是由Berman和Barkin共同決定的。法官認為，原告公司不能在享受Berman代表公司簽訂合同而給公司帶來的利益的同時，對于其代表公司簽訂合同帶來的損失免除責任。法官Cardozo指出，Berman雖然僅僅是董事會秘書，但是他實際的職權不僅僅是作為一名文員，而是具有管理一般事務的合法授權。據此，上訴法院判決推翻下級法院的判決，不支持原告公司要求被告返還用作擔保的租金的請求。
　　
　　如果該案確認了董事會秘書在一定情況下代表公司權力的話，此后的《美國模范公司法》以及許多州的公司法則明確規定了董事會秘書作為公司機關、代表公司的地位。如紐約州公司法第715（a）條規定，公司可以選舉或者任命一位總裁、一位或數位副總裁、一位秘書和一位司庫為公司的高級職員。
　　
　　三、大陸法系對董事會秘書制度的借鑒
　　
　　眾所周知，董事會秘書制度是英美法系獨有的制度，傳統的大陸法系中并沒有設置董事會秘書這一職位，也沒有相應的功能等值物（functionalquivalents）。但是，應當指出的是，制度沒有單純的優劣之分，每一種經歷了歷史洗禮的制度模式都有其合理的方面，對于面臨的問題總有相應的解決辦法。大陸法系公司法中沒有董事會秘書制度并不意味著大陸法系公司運作在這方面存在空白，實際上，英美法系中集中在董事會秘書這一機關之上的功能是分散在大陸法系公司中的各個不同公司機關之間的，如公司印章多由公司經理掌管，而主持召開董事會、簽署公司股票等則屬于董事長的權限。
　　
　　大陸法系和英美法系傳統上有不同的理論、不同的法律制度，甚至法律用語也不同，這種差異在歷史上一直延續了很久。從20世紀80年代之后，隨著社會的發展和國際間經濟交往的日益頻繁，不同制度之間互相借鑒、取長補短成為重要的現象。大陸法系與英美法系之間也產生了許多互相學習、互相滲透的范例。英美法系和大陸法系中許多過去不相容的制度逐漸趨于一致。如世界貿易組織的各個協議實際上就是這兩個具有不同法律傳統的法系相互融合而趨于一致的結果。在這一潮流的影響下，大陸法系公司法中開始吸收英美法系中有用的制度，以彌補原有制度的不足，就成為自然的事情。隨著公司制度的不斷發展，開始有大陸法系國家在公司法中借鑒英美法系董事會秘書制度，對公司事務進行整合，其中我國澳門的做法比較有代表性。
　　
　　董事會秘書在產生的最初階段，只是一名普通的公司雇員，對于公司治理沒有重大影響。后來現代英美法系公司法多將董事會秘書確定為公司高層管理人員，這對于公司治理結構的改善具有一定積極作用。隨著公司制度的發展，董事會秘書在公司中的地位日益重要，其在法律上作為公司高級管理人員的地位開始確定下來。
　　
　　

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